Revue - Bulletin Joly Sociétés n° 5-2015 - Article n° 113m8 - (Page 5)

Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droits sociaux réparation de nature extra-contractuelle ; dans le second cas, comme on l'a vu précédemment, la levée de l'option entraîne formation du contrat dès lors que l'on demeure dans les délais de l'option. 22. En revanche, s'agissant de l'acceptation, celleci peut résulter d'un simple comportement 14. Cette place faite au comportement trouve sa place dans les principes UNIDROIT (2.1.6) et n'est pas totalement étrangère non plus à la jurisprudence antérieure 15 qui reconnaissait la validité de l'acceptation tacite dès lors que l'acceptant a manifesté par ses actes une volonté non équivoque. Reste que l'acceptation résultant d'un simple comportement est un cas de figure tout à fait hypothétique en matière de cession de droits sociaux. 23. Le nouvel article 1111 ne fait que consacrer une jurisprudence bien établie : il rappelle que l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres 16. Il confirme la jurisprudence sanctionnant la conduite ou la rupture fautive des négociations par l'obligation de réparer sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle 17. Il requiert la bonne foi dans la négociation, ce que la jurisprudence antérieure avait déjà exigé. Enfin, il écarte l'indemnisation du gain manqué (lucrum cessans) en excluant le fait que les dommages et intérêts puissent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu. Ce faisant, il ne retire pas toute utilité à la jurisprudence Manoukian 18 qui raisonne en termes de perte de chance et non de pur gain manqué car les termes retenus par l'article 1111, alinéa 3, ne font pas en soi obstacle à l'indemnisation de la perte d'une chance de contracter avec l'auteur de la rupture. Il est fort probable que la jurisprudence maintiendra son hostilité à cette idée d'indemnisation de la perte d'une chance 19. 24. À l'occasion de la négociation, les parties vont inévitablement accéder à des informations confidentielles. Afin de conjurer le risque que ces informations confidentielles soient utilisées, les parties stipulaient 14 On pourra se reporter à la thèse classique de notre collègue Bertrand Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. Mestre. 15 Par exemple Cass. 1re civ., 24 mai 2005, n° 02-15188 : Bull. civ., I, n° 223. On peut songer également à la jurisprudence qui a confirmé les décisions AMF déduisant l'existence d'un concert du comportement des parties. Par exemple : Cass. com., 15 mai 1012, n° 11-11633, F-D. 16 Les parties peuvent aménager et réduire cette liberté en convenant par exemple d'une clause de break-up fees impliquant le versement d'une certaine somme d'argent pour celui des négociateurs qui rompt les pourparlers. 17 V. Cass. 1re civ., 13 oct. 2009, n° 08-16634, F-D. 18 Cass. com 26 novembre 2003, n° 00-10243: Bull. civ., IV, n° 186 ; D. 2004, p. 869, note A.-S. Dupre-Dallemagne ; JCP G 2004, I, 163, n° 18, obs. G. Viney ; JCP E 2004, p. 738, obs. P. Stoffel-Munck ; RDC 2004, p. 257, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004, p. 80, obs. J. Mestre et B. Fages ; Grands arrêts, t. 2, n° 142 ; également Cass. 3e civ., 28 juin 2006, n° 04-20040 : Bull. civ., III, n° 164. 19 Les décisions sont maintenant nombreuses qui vont dans le même sens : Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-12268, FD ; Cass. com., 18 sept. 2012, n° 11-19629 : Bull. civ., IV, n° 163 ; Cass. 3e civ., 19 sept. 2012, n° 11-10532, D. Bulletin Joly Sociétés * Mai 2015 généralement dans la lettre d'intention une clause de confidentialité plus ou moins complexe et détaillée 20. Sans le secours de cette clause, les parties ne sont pas véritablement protégées. Sans doute trouvait-on des cas dans lesquels le juge sanctionnait la divulgation d'informations obtenues dans le cadre de négociations : aucun toutefois ne semblait concerner les cessions de titres sociaux 21. Désormais, la protection par le juge pourra intervenir en l'absence de toute clause 22. Reste que l'intérêt de rédiger une stipulation particulière dans la lettre d'intention ne sera pas supprimé 23: la clause apportera les précisions sans lesquelles le texte légal semble difficile à mettre en œuvre. Par exemple, quelles sont les informations qui seront considérées comme confidentielles ? Pendant combien de temps après la fin des négociations le secret devra-t-il être conservé ? Quelles sont les personnes visées par la confidentialité ? Quelles sont les circonstances qui permettent la révélation de l'information ? Quelles sont les sanctions spécifiques qui ajoutent au droit commun ? B. Les conditions de validité 25. La nouveauté la plus spectaculaire dans le projet d'ordonnance est la disparition de la cause. La cause n'est plus évoquée expressément, ce qui au demeurant n'exclut pas des résurgences de la notion 24 dans l'ordonnance même. Par ailleurs, tout laisse penser que la jurisprudence, comme par le passé, retiendra l'erreur sur la cause du contrat lorsque la raison déterminante qui a conduit une partie à s'engager résulte d'une simple croyance et correspond à une réalité erronée 25. Elle aura même le support juridique pour aller plus loin puisque le nouvel article 1138 autorise à prendre en compte l'erreur « sur un simple motif du contrat » dès lors que l'erreur a été provoquée par un dol. 26. Deux points doivent retenir plus particulièrement l'attention : l'ordonnance affirme l'existence d'un devoir général d'information (1). Elle procède à des modifications de textes concernant les vices du consentement (2). 20 En anglais « Confidentialy Agreements » « Non-Disclosure Agreements » ou encore NDA. 21 Cass. com., 3 oct. 1978, n° 77-10915 : Bull. civ., IV, n° 208 ; Cass. com., 3 juin 1986, n° 84-16971 : Bull. civ., IV, n° 110 ; Cass. com., 5 juill. 2006, n° 05-12193 : Bull. civ., IV, n° 360. 22 La protection par le juge peut en l'état actuel du droit se concevoir. Elle pourrait prendre appui sur le principe général de bonne foi ou encore sur une obligation précontractuelle fondée sur l'article 1382 du Code civil (Y. Brulard, L'acquisition d'une société en pratique, éd. Anthémis, 2008, p. 165). 23 V. sur cette clause : Y. Brulard, préc., p. 165 et s. ; P. Mousseron, Les conventions sociétaires, 2e éd., LGDJ, 2014, n° 126, p. 105 ; J. Mestre, Les principales clauses des contrats d'affaires, Lextenso Éditions, 2011, n° 1725 et s. 24 C. civ., art. 1161, 1167, 1168 et 1170. V. infra n° 47. 25 Cass. 1re civ., 2 avr. 1996, n° 94-15029 : Bull. civ., I, n° 159 : RJDA 7/96, n° 874. 251

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