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Doctrine à deux contrats préparatoires qui n'en avaient pas : la promesse unilatérale (A) et le pacte de préférence (B). Mais le domaine des cessions-acquisitions est aussi un domaine où l'on croise régulièrement la figure juridique de la promesse de porte-fort présente dans la réforme (C). A. La consolidation du régime juridique de la promesse unilatérale de vente 6. Jusqu'à maintenant, la promesse unilatérale n'existait dans le Code civil qu'à travers les articles 1589-1 et 1589-2. Même si ce texte avait historiquement vocation à régir les promesses synallagmatiques de vente, les différents arrêts de cassation rendus en matière de promesse unilatérale étaient porteurs de ce visa. Il est donc devenu le fondement juridique de la promesse unilatérale qui n'était reconnue par aucun texte. Le futur article 1124 du Code civil devrait pallier cette absence. 7. Le premier alinéa de ce texte apporte une définition à la promesse unilatérale  : «  la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l'autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire  ». Mais l'intérêt principal de celui-ci réside, pour l'essentiel, dans le deuxième alinéa : « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ». Cet alinéa consacre la position opposée à celle que retenait la jurisprudence et est, en cela, remarquable. En effet, la jurisprudence avait récemment opéré un retour à la solution de l'arrêt Consorts Cruz 3 en retenant que « la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée » 4. Il s'en était suivi une perte d'efficacité considérable des promesses unilatérales puisque le promettant pouvait échapper à la réalisation de la vente en retirant sa 3 Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10199 : D. 1994, p. 507, note F. BénacSchmidt, p. 230, obs. O. Tournafond, D. 1995, p. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994, p.  351, étude M.  Azencot  ; AJDI 1996, p.  568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994, p. 584, obs. J. Mestre ; Defrénois 1994, 785, note P. Delebecque ; JCP N 1995, II, 31, note D. Mazeaud ; Cass. 3e civ., 28 oct. 2003, n° 02-14429. V. égal. Cass. 3e civ., 25 mars 2009, n° 08-12237 ; Cass. 3e civ., 8 sept. 2010, n° 09-13345. 4 Cass. civ. 3e, 11 mai 2011, n° 10-12875 : Bull. civ., III, n° 77 ; D. 2011. p. 1457, note D. Mazeaud ; p. 1460, note D. Mainguy ; p. 2683, obs. I. Goanvic ; JCP E 2011, 1670, note Y. Paclot ; JCP N 2011, 1163, rapp. G.  Rouzet  ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 186, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2011, p. 532, obs. B. Fages ; Defrénois 2011, p. 1023, obs. L. Aynès ; RDC 2011, p. 1133, obs. Y.-M. Laithier ; p. 1259, obs. P. Brun ; Constr.-Urb. 2011, comm. 115, note C. Sizaire. V., dans le même sens, Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19526 : RJDA 2012, n° 25 ; BJS janv. 2012, p. 10, n° 1, note F. Danos ; D. 2012, p. 130, note A. Gaudemet. 248 promesse avant la levée de l'option par le bénéficiaire. L'engagement du promettant étant qualifié d'obligation de faire, sa défaillance ne pouvait se résoudre qu'en dommages et intérêts. Les praticiens s'étaient donc interrogés sur les moyens de consolider l'engagement du cédant de parts sociales ou d'actions et ces réflexions avaient conduit à des figures très variées  : clause pénale, clause de dédit, clause d'exécution forcée, fiducie, nantissement ou bien encore séquestre. Tous ces mécanismes n'étaient pas d'une efficacité égale et présentaient des contraintes évidentes. L'article 1124 tel qu'il figure au sein du projet de réforme du Code civil a donc toutes les raisons d'être accueilli favorablement puisqu'il présente la vertu, non négligeable, de sécuriser le contrat préparatoire que constitue la promesse unilatérale. 8. Cette efficacité paraît encore renforcée par le troisième alinéa du texte qui dispose que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Cette disposition vise à conférer une protection supplémentaire au bénéficiaire d'une promesse unilatérale. Cependant, elle laisse entendre qu'a contrario, si le tiers ignore l'existence de la promesse ou si le bénéficiaire ne parvient pas à démontrer que le tiers a eu connaissance de celle-ci, le contrat conclu entre le promettant et ce tiers devrait être considéré comme valable. Il faudrait alors distinguer deux hypothèses. Soit le bénéficiaire parvient à démontrer la connaissance du tiers, auquel cas il pourrait obtenir la nullité du contrat conclu en fraude de ses droits. Soit il n'y parvient pas (soit que le tiers n'en avait pas connaissance, soit que le bénéficiaire ne soit pas parvenu à rassembler des éléments de preuve suffisants), auquel cas il aurait seulement la possibilité de demander réparation du préjudice subi en raison de l'inexécution de la promesse. 9. Pour l'heure, seule une réparation sous la forme de dommages et intérêts est possible. Le bénéficiaire lésé d'une promesse unilatérale ne peut pas demander l'annulation du contrat conclu au profit d'un tiers, en fraude de son droit d'option. La consécration du troisième alinéa de ce texte permettrait néanmoins de limiter l'insécurité à laquelle il est confronté. On peut penser que tous les contrats d'acquisition de parts sociales ou d'actions comporteront, à l'avenir, une clause stipulant que l'acquéreur n'a connaissance d'aucune promesse unilatérale consentie par le cédant au bénéfice d'un tiers. B. Le renforcement de l'efficacité du pacte de préférence 10. L'insertion d'un texte dans le Code civil régissant le pacte de préférence pourrait accroître l'efficacité de ce mécanisme qui n'existe, pour l'heure, qu'à travers Bulletin Joly Sociétés * Mai 2015

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