Revue - Bulletin Joly Sociétés n° 5-2015 - Article n° 113m8 - 2

Doctrine

à deux contrats préparatoires qui n'en avaient pas : la
promesse unilatérale (A) et le pacte de préférence (B).
Mais le domaine des cessions-acquisitions est aussi un
domaine où l'on croise régulièrement la figure juridique de la promesse de porte-fort présente dans la
réforme (C).

A. La consolidation du régime juridique
de la promesse unilatérale de vente
6. Jusqu'à maintenant, la promesse unilatérale n'existait dans le Code civil qu'à travers les articles 1589-1 et
1589-2. Même si ce texte avait historiquement vocation à régir les promesses synallagmatiques de vente,
les différents arrêts de cassation rendus en matière de
promesse unilatérale étaient porteurs de ce visa. Il est
donc devenu le fondement juridique de la promesse
unilatérale qui n'était reconnue par aucun texte. Le
futur article 1124 du Code civil devrait pallier cette
absence.
7. Le premier alinéa de ce texte apporte une définition
à la promesse unilatérale  : «  la promesse unilatérale
est le contrat par lequel une partie, le promettant,
consent à l'autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un
certain temps, d'opter pour la conclusion d'un contrat
dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour
la formation duquel ne manque que le consentement
du bénéficiaire  ». Mais l'intérêt principal de celui-ci
réside, pour l'essentiel, dans le deuxième alinéa : « la
révocation de la promesse pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation
du contrat promis ». Cet alinéa consacre la position
opposée à celle que retenait la jurisprudence et est,
en cela, remarquable. En effet, la jurisprudence avait
récemment opéré un retour à la solution de l'arrêt
Consorts Cruz 3 en retenant que « la levée de l'option
par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la
rétractation du promettant excluant toute rencontre
des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la
réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée » 4.
Il s'en était suivi une perte d'efficacité considérable
des promesses unilatérales puisque le promettant pouvait échapper à la réalisation de la vente en retirant sa
3 Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10199 : D. 1994, p. 507, note F. BénacSchmidt, p. 230, obs. O. Tournafond, D. 1995, p. 87, obs. L. Aynès ;
AJDI 1994, p.  351, étude M.  Azencot  ; AJDI 1996, p.  568, étude
D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994, p. 584, obs. J. Mestre ; Defrénois
1994, 785, note P. Delebecque ; JCP N 1995, II, 31, note D. Mazeaud ;
Cass. 3e civ., 28 oct. 2003, n° 02-14429. V. égal. Cass. 3e civ., 25 mars
2009, n° 08-12237 ; Cass. 3e civ., 8 sept. 2010, n° 09-13345.
4 Cass. civ. 3e, 11 mai 2011, n° 10-12875 : Bull. civ., III, n° 77 ; D. 2011.
p. 1457, note D. Mazeaud ; p. 1460, note D. Mainguy ; p. 2683, obs.
I. Goanvic ; JCP E 2011, 1670, note Y. Paclot ; JCP N 2011, 1163,
rapp. G.  Rouzet  ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 186, obs.
L. Leveneur ; RTD civ. 2011, p. 532, obs. B. Fages ; Defrénois 2011,
p. 1023, obs. L. Aynès ; RDC 2011, p. 1133, obs. Y.-M. Laithier ;
p. 1259, obs. P. Brun ; Constr.-Urb. 2011, comm. 115, note C. Sizaire.
V., dans le même sens, Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19526 : RJDA
2012, n° 25 ; BJS janv. 2012, p. 10, n° 1, note F. Danos ; D. 2012,
p. 130, note A. Gaudemet.

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promesse avant la levée de l'option par le bénéficiaire.
L'engagement du promettant étant qualifié d'obligation de faire, sa défaillance ne pouvait se résoudre
qu'en dommages et intérêts. Les praticiens s'étaient
donc interrogés sur les moyens de consolider l'engagement du cédant de parts sociales ou d'actions et ces
réflexions avaient conduit à des figures très variées  :
clause pénale, clause de dédit, clause d'exécution forcée, fiducie, nantissement ou bien encore séquestre.
Tous ces mécanismes n'étaient pas d'une efficacité égale et présentaient des contraintes évidentes.
L'article 1124 tel qu'il figure au sein du projet de
réforme du Code civil a donc toutes les raisons d'être
accueilli favorablement puisqu'il présente la vertu,
non négligeable, de sécuriser le contrat préparatoire
que constitue la promesse unilatérale.
8. Cette efficacité paraît encore renforcée par le troisième alinéa du texte qui dispose que « le contrat conclu
en violation de la promesse unilatérale avec un tiers
qui en connaissait l'existence est nul ». Cette disposition vise à conférer une protection supplémentaire au
bénéficiaire d'une promesse unilatérale. Cependant,
elle laisse entendre qu'a contrario, si le tiers ignore
l'existence de la promesse ou si le bénéficiaire ne parvient pas à démontrer que le tiers a eu connaissance
de celle-ci, le contrat conclu entre le promettant et ce
tiers devrait être considéré comme valable. Il faudrait
alors distinguer deux hypothèses. Soit le bénéficiaire
parvient à démontrer la connaissance du tiers, auquel
cas il pourrait obtenir la nullité du contrat conclu en
fraude de ses droits. Soit il n'y parvient pas (soit que
le tiers n'en avait pas connaissance, soit que le bénéficiaire ne soit pas parvenu à rassembler des éléments
de preuve suffisants), auquel cas il aurait seulement la
possibilité de demander réparation du préjudice subi
en raison de l'inexécution de la promesse.
9. Pour l'heure, seule une réparation sous la forme
de dommages et intérêts est possible. Le bénéficiaire
lésé d'une promesse unilatérale ne peut pas demander
l'annulation du contrat conclu au profit d'un tiers,
en fraude de son droit d'option. La consécration du
troisième alinéa de ce texte permettrait néanmoins
de limiter l'insécurité à laquelle il est confronté. On
peut penser que tous les contrats d'acquisition de
parts sociales ou d'actions comporteront, à l'avenir,
une clause stipulant que l'acquéreur n'a connaissance
d'aucune promesse unilatérale consentie par le cédant
au bénéfice d'un tiers.

B. Le renforcement de l'efficacité
du pacte de préférence
10. L'insertion d'un texte dans le Code civil régissant
le pacte de préférence pourrait accroître l'efficacité de
ce mécanisme qui n'existe, pour l'heure, qu'à travers

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