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Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droits sociaux

Pareillement, on voit mal que le possible débordement de la police de clauses abusives hors de la sphère
du droit de la consommation, son domaine originel,
puisse avoir une quelconque incidence en matière de
cession d'actions ou de droits sociaux. Même dans
le cas où la cession est un élément d'une convention
complexe, par exemple d'un pacte d'actionnaires, il
est très improbable qu'un juge se reconnaisse le pouvoir d'annuler une clause au seul motif qu'elle créerait
un déséquilibre significatif sans prendre en compte
l'ensemble dans lequel cette clause est incrustée.
49. En revanche, une autre novation importante de
l'ordonnance, la consécration de l'imprévision, pourrait avoir quelque incidence sur les opérations de cession de titres. Sans même évoquer l'hypothèse d'une
cession de contrôle s'étalant dans le temps, l'expérience montre que, pendant la période intermédiaire
s'écoulant entre la signature (date à laquelle se réalise
l'évaluation du patrimoine transféré et donc se détermine le prix) et la réalisation de l'opération envisagée,
des événements imprévisibles ou difficilement prévisibles peuvent survenir et bouleverser l'économie de
l'opération : hausse des cours d'une matière première,
paralysie de l'activité économique à la suite d'un
conflit armé, changement de réglementation, etc.
D'où l'introduction dans les contrats d'une « MAC
Clause » (material adverse change) censée prémunir les
parties contre ces évolutions défavorables 57.
Jusqu'alors, fidèle à la solution énoncée depuis l'arrêt
Canal de Craponne de 1876, la jurisprudence refusait,
sauf le jeu d'une clause adéquate mais dans les seules
limites de celle-ci, à réviser les conditions stipulées
dans le contrat, singulièrement celles ayant trait au
prix 58.
50. Dans ce contexte, l'article 1196 du projet d'ordonnance marque ou plutôt entérine une rupture
dans l'histoire du droit privé en introduisant dans le
Code civil un mécanisme d'ajustement du contrat en
cas de « changement de circonstances imprévisible ».
L'avancée est appréciable, même si, en réalité, le texte
se contente, si on peut dire, de reprendre des solutions
admises par quelques décisions éparses 59.
prix dans les cessions de titres : Actes prat. ing. sociétaire 2012, n° 124,
dossier 8.
57 B. Mercadal, « À propos de la clause « Material Adverse Change » en
matière de fusions de sociétés » : RJDA 2/2003, p. 83.
58 Par exemple, s'agissant d'un changement de circonstances né d'une
décision de justice, Cass. com., 6 déc. 1983, n° 82-13861, F-D : BJS
avr. 1984, p. 398, n° 132, rejetant la demande, formée par le cédant,
de supplément de prix pour la cession des actions d'une société qui
exploitait trois hôtels, un quatrième hôtel ayant été réintégré dans le
patrimoine social par décision de justice.
59 Rendues en matière de contrats de distribution : Cass. com., 3 nov.
1992, n° 90-18547 : Bull. civ., IV, n° 338, imposant, sur le fondement
de l'exigence de bonne foi, à une compagnie pétrolière l'obligation de
renégocier un contrat devenu déséquilibré ; ou de prestation de service : Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-67369, F-D, censurant une cour
d'appel qui avait refusé de considérer qu'une obligation de maintenance
dans une centrale de production de cogénération était sérieusement

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2015

51. L'article 1196 met en place un dispositif qui se
déploie en deux temps.
D'abord, le cocontractant qui considère que, du fait
de circonstances imprévues, l'exécution du contrat
est, pour lui, excessivement onéreuse, « peut demander une renégociation » à l'autre partie (C. civ.,
art. 1196, al. 1er). On s'interroge sur la portée normative de cette disposition, d'autant qu'il est indiqué
que la demande ainsi formulée n'autorise nullement à
suspendre l'exécution du contrat durant la renégociation. À l'évidence, cette « possibilité » existe déjà en
droit positif. Le projet d'ordonnance introduit-il une
obligation de renégocier, qui induirait automatiquement la mauvaise foi de celui qui s'y refuse ? Ce n'est
pas certain car le second alinéa du texte envisage de
façon neutre, et sans les hiérarchiser, les hypothèses de
refus et d'échec de la renégociation.
D'où le second volet ouvert par l'article 1196 en
pareille situation : si elles s'entendent, les parties
peuvent demander au juge de procéder à l'adaptation
du contrat ; ce qui suppose qu'elles soient d'accord
sur le principe d'une nécessaire réécriture du contrat,
mais non sur le contenu de l'ajustement à opérer. À
défaut, une partie peut demander au juge d'y mettre
fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.
52. Cette dernière éventualité, qui habilite le juge,
dûment sollicité à cette fin, à mettre un terme au
contrat en cas de changement imprévisible de circonstances 60 est, en apparence, susceptible d'avoir des
répercussions majeures pour les opérations de cession
de titres. D'autant que potentiellement tant le cédant
- s'il advenait que l'événement imprévisible survalorise la société au regard du prix convenu - que le cessionnaire - si, à l'inverse, l'événement altère très substantiellement la valeur des parts ou actions - seraient
susceptibles d'invoquer le nouveau texte pour se soustraire à leurs obligations. Il nous semble toutefois que,
sauf dans des hypothèses marginales, la disposition, si
elle est adoptée en ces termes, aura peu d'incidences
sur les solutions actuellement admises.
En premier lieu, la présence éventuelle d'une clause
d'earn out fait douter que les conditions d'application du texte soient, alors, réunies. En effet, l'article
1196 réserve, logiquement, la possibilité d'activer la
soupape de l'imprévision à la « partie qui n'avait pas
accepté d'en assumer le risque » et pour laquelle l'exécution a été rendue « excessivement onéreuse ». Or,
cette stipulation n'implique-t-elle pas, implicitement
contestable, sans rechercher si l'évolution des circonstances économiques n'avait pas eu pour effet de déséquilibrer l'économie générale
du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature.
60 Il incombera à la jurisprudence d'articuler ce mécanisme avec celui
prévu à l'article 1218 du projet d'ordonnance qui, en cas de force
majeure en matière contractuelle, dispose que si l'inexécution est irrémédiable, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées
de leurs obligations.

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