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Doctrine 16. Il est vrai que l'on peut se demander si l'existence d'une clause de confidentialité dispense le bénéficiaire du pacte de toute réponse sur l'existence de la préférence ou lui interdit seulement d'en révéler le contenu : si cette seconde lecture était retenue, le tiers ne pourrait-il pas mettre en cause la responsabilité du bénéficiaire du pacte qui aurait gardé le silence, alors qu'il aurait dû l'informer de l'existence du pacte  ? Mais pour que cette seconde lecture soit retenue, il faudrait peut-être que la clause de confidentialité limite expressément la confidentialité au seul contenu du pacte et non à son existence. C. Le porte-fort 17. Le recours au porte-fort est assez fréquent dans les opérations de cessions de droits sociaux. On peut donner quelques exemples : le cédant de la majorité des titres se porte fort de la volonté des minoritaires de céder également ; dans le cadre d'une clause de tag along, les débiteurs de l'obligation s'engagent à faire en sorte que le cessionnaire de leurs propres titres acquiert ceux des bénéficiaires 6 ; le cédant se porte fort de ce que le cessionnaire des droits sociaux adhérera au pacte extrastatutaire dans le cas où il est signataire d'un pacte 7 ; le porte-fort peut servir de cadre à une convention accessoire à la cession telle une garantie de passif 8 ; il peut également être utilisé par le cessionnaire pour consentir un contrat de travail au cédant ou aménager les suites de la cession des fonctions d'un dirigeant 9. 18. Le nouvel article 1120 conforte la jurisprudence selon laquelle, si le tiers ratifie le contrat, le portefort est dégagé de sa promesse et il ne peut lui être demandé d'exécuter l'engagement promis 10. En revanche, le texte nouveau ne reprend que partiellement les solutions jurisprudentielles sur la rétroactivité. Le principe de l'effet rétroactif de la ratification du tiers est classique : il se retrouve dans l'indication que le tiers ayant ratifié la promesse « peut se prévaloir de l'engagement depuis la date à laquelle il a été souscrit par le promettant ». Quand l'acte accompli par le porte-fort est un contrat de vente, c'est en vertu de ce principe de rétroactivité de la ratification qu'on exclut l'application de l'article 1599 du Code civil déclarant nulle la vente de la chose d'autrui  : au vendeur originaire, non habilité à représenter le propriétaire, est substitué ab initio l'auteur de la ratification, propriétaire du bien aliéné. 6 E. Schlumberger préc., p. 131, n° 455. 7 E. Schlumberger, thèse préc., p. 573,n° 676. 8 J.-M.  Mousseron, M.  Guibal, D.  Mainguy, L'avant-contrat, éd. F. Lefèbvre 2001, p. 260. 9 J.-M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy préc., loc. cit. 10 Cass. com., 13 déc. 2005, n° 03-19217 : Bull. civ., IV, n° 256. 250 Mais la Cour de cassation considérait que la rétroactivité agissait aussi sur l'engagement du tiers, tenu rétroactivement du contrat à compter de la conclusion de celui-ci 11. Or, le texte de l'ordonnance semble indiquer que l'engagement du tiers qui ratifie la promesse faite pour lui ne part qu'à compter de sa ratification 12. 19. Par ailleurs, le texte proposé ne reprend pas clairement la distinction entre porte-fort de ratification, qui consiste à promettre la ratification par un tiers d'un contrat conclu sans pouvoir par le promettant et porte-fort d'exécution par lequel le porte-fort garantit au bénéficiaire que le tiers exécutera les obligations souscrites. Donc le législateur n'intervient pas dans la controverse en voie d'épuisement entre la première chambre civile qui considère que la promesse de porte-fort est toujours un engagement personnel autonome 13 et la chambre commerciale pour laquelle seul celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier d'un engagement est tenu d'une obligation autonome. II. La conclusion du contrat 20. On envisagera successivement le processus de conclusion du contrat (A) puis ses conditions de validité (B). A. Le processus de conclusion du contrat 21. S'agissant de l'offre, qui constitue la première étape du processus, elle doit comprendre les éléments essentiels du contrat envisagé et peut être faite à personne déterminée ou indéterminée (nouvel article 1114). À défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation. L'article 1116 précise que cette offre ne peut être révoquée avant l'expiration du délai expressément prévu, ou, à défaut, avant l'expiration d'un délai raisonnable. La révocation de l'offre en violation de la règle précédente n'engage que la responsabilité extracontractuelle de son auteur, sans l'obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat. On ne constate pas de différence notable avec le droit actuel. On observera toutefois une différence entre le régime de l'offre et celui de la promesse unilatérale. Dans le premier cas, la révocation précoce n'appelle qu'une 11 V. par exemple Cass. 1re civ., 8 juill. 1964 : Bull. civ., I, n° 382, dans le cas d'une vente d'immeuble conclue avec une clause de porte-fort en 1954, ratifiée par le propriétaire en 1958 : selon l'arrêt, elle ne pouvait plus faire l'objet d'une action en rescision, le délit de deux ans devant être compté depuis le jour de la vente : la ratification de l'acte passé par un porte-fort a un caractère rétroactif et remonte au jour où l'acte a été ratifié, l'obligation du tiers prenant naissance au jour de l'engagement du porte-fort. Idem Cass. 3e civ., 20 déc. 1971 : Bull. civ., III, n° 653. 12 Comp. l'avant-projet Catala et le projet de réforme du droit des contrats publié en 2008 par la Chancellerie : « Si le tiers accomplit le fait promis ou ratifie l'engagement, le porte-fort est libéré de toute obligation. L'engagement du tiers est rétroactivement validé à la date à laquelle il a été souscrit par celui qui s'est porté fort ». 13 Cass. 1re civ., 25 janv. 2005, n° 01-15926 : Bull. civ., I, n° 43. Bulletin Joly Sociétés * Mai 2015

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