Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2015 - n°407 - 396

ATTENTION AU « SHADOW
IT » ET À L'USAGE DE
LOGICIELS PIRATÉS
Le « shadow IT »grandit dans les
entreprises, les salariés téléchargeant de plus en plus simplement les
solutions logicielles qui leur semblent
utiles pour gagner en agilité et en
productivité, parfois sans même se
soucier de la légalité du procédé.
Il n'est pas rare en effet qu'un salarié
télécharge un logiciel sans disposer
des droits le permettant ou simplement outrepasse les droits d'usage
acquis par l'entreprise, notamment en
installant plusieurs copies d'un logiciel ou en activant certaines options25.
Dans un contexte où les éditeurs
multiplient les audits26, ces comportements constituent toutefois un risque
important pour l'entreprise et pèsent
sur le budget de la DSI. Dans un tel
cas, si elle n'est pas sanctionnée sur
le terrain de la contrefaçon27 ou de la
responsabilité contractuelle28, l'entreprise risque en effet de devoir payer
un montant conséquent à l'éditeur du
logiciel concerné au titre de sa mise
en conformité.
24

Afin d'éviter ce type de déconvenues
et, le cas échéant, de pouvoir sanctionner ce type de comportements,
les employeurs ont tout intérêt à poser
clairement les règles en matière
d'utilisation de logiciels. Là encore,
la charte informatique pourra préciser que toute utilisation de logiciel
piraté est interdite et que toute installation d'un logiciel ou souscription
d'une solution SaaS doit être autorisée par la DSI.
Cet encadrement ne sera toutefois
utile que si l'employeur n'est pas
lui-même à l'origine de l'installation
ou n'a pas tolérer en connaissance de
cause l'utilisation du logiciel, comme
l'a récemment jugée la chambre
sociale de la Cour de cassation29.
Dans cette affaire et bien qu'un doute
subsiste sur les conditions d'installation initiale du logiciel litigieux
(le salarié n'était pas présent dans
l'entreprise à la date d'installation),
le salarié infographiste avait utilisé et modifié un logiciel en violation
des termes de la licence. Pour justifier

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son licenciement pour cause réelle et
sérieuse, l'employeur mettait notamment en avant le fait qu'une note
d'information rappelait les obligations légales en matière de piratage,
de contrôle et de gestion des logiciels
de l'entreprise. La cour d'appel avait
validé le licenciement sur cette base
mais la Cour de cassation a considéré que les juges du fond n'avaient
pas répondu aux arguments du
salarié qui prétendait que ce logiciel
était nécessaire à l'exécution de son
travail et que l'employeur était parfaitement au courant de cette utilisation.
Dans l'attente de la décision de la
cour d'appel de renvoi, la leçon est
claire. Si la charte informatique est
un outil de gestion efficace dont les
employeurs devraient davantage
tirer parti, ceux-ci doivent veiller à la
faire appliquer et à mettre en place
des processus en cohérence avec les
règles qui y sont définies.

Eléonore VARET
Avocat Counsel

Grégoire DUMAS
Avocat collaborateur
Cabinet Osborne Clarke

Notes
(1) Cass. Soc. 2 octobre 2001, n° 99-42942, Bull.
civ. 2001, V, n° 2912. La Cour de cassation
juge que le licenciement du salarié pour
faute grave ne peut être fondé sur des
emails portant la mention « personnel ».
(2)

(3)

Cass. Soc. 17 mai 2005 n°03-40017. Sauf
risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels
contenus sur le disque dur de l'ordinateur
mis à sa disposition qu'en présence de ce
dernier ou celui-ci dûment appelé. Pour
dire que le licenciement reposait sur une
faute grave, la Cour d'appel avait retenu
notamment que la découverte des photos
érotiques n'ayant aucun lien avec l'activité
du salarié relevait de circonstances exceptionnelles autorisant l'employeur à contrôler le contenu du disque dur de son ordinateur. Pour la Cour de cassation, en statuant
ainsi, alors que l'ouverture des fichiers
personnels effectuée hors la présence de
l'intéressé n'était justifiée par aucun risque
ou événement particulier, la Cour d'appel
a violé l'article 9 du code civil sur le droit
à la vie privée ainsi que l'article L.11211 du code du travail relatif aux droits des
personnes et des libertés individuelles et
collectives.
Cass. Soc. 12 février 2013 n° 11-28649.
L'employeur peut avoir accès aux fichiers
non identifiés comme personnels contenus dans une clé USB, hors la présence du
salarié, dès lors qu'elle est connectée à un

EXPERTISES NOVEMBRE 2015

outil informatique mis à la disposition du
salarié par l'employeur pour l'exécution
du contrat de travail et, à ce titre, présumée
utilisée à des fins professionnelles.
(4)

Cass. Soc. 26 juin 2012 n°11-15310. Dans
cette affaire, le règlement intérieur de l'entreprise prévoyait que les messageries ne
pouvaient être consultées qu'en présence
du salarié, en dépit de la présomption
jurisprudentielle de caractère professionnel de la messagerie mise à disposition des
salariés par l'employeur.

(5) Voir infra n°2
(6) Cass. Com. 10 Fév 2015, n° 13-14.779. La
Cour décide que les SMS envoyés ou reçus
par le salarié au moyen du téléphone
mis à sa disposition par l'employeur pour
les besoins de son travail sont présumés
avoir un caractère professionnel, en sorte
que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant
personnels ; voir à ce sujet Communication
Commerce électronique n° 4, Avril 2015,
comm. 38 Présomption de professionnalité
des SMS : « plus vite, plus haut, plus fort »
Commentaire par É. Caprioli.
(7) Idem
(8) Cass. Soc., 21 octobre 2009, n° 07-43.877 :
JurisData n° 2009-049999 ; Comm. com. électr. 2010, comm. 9, obs. Éric A. Caprioli.
(9) Cass. Soc. 8 décembre 2009 n° 08-44.840 :
JurisData n° 2009-050763
(10) Cass. Soc. 10 mai 2012 Bulletin 2012, V, n°
135 n° 11-13.884 :JurisData n° 2012-009432 ;
Comm. com. électr. 2012, comm. 102, obs.
Éric A. Caprioli
(11) Cass. Soc. 4 juillet 2012. N°: 11-12502.
(12) Cass. Soc. 19 juin 2013 N°12-12.138. La Cour
de cassation censure la Cour d'appel qui
avait jugé que les constatations de l'expert
mandaté par l'employeur constituaient un
mode de preuve illicite et inopposable au
salarié comme portant atteinte au respect
de sa vie privée dans la mesure où elles
portaient sur des courriels et fichiers transférés par le salarié depuis sa messagerie
électronique personnelle sur l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur.
Pour la Cour de cassation, les courriels et
fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par
l'employeur ne sont pas « personnels » du
seul fait qu'ils émanent initialement de la
messagerie électronique personnelle du
salarié.
(13) Cass. ch. mixte, 18 mai 2007. En l'espèce,
le chauffeur du directeur s'était fait adresser sur son lieu de travail, sous enveloppe
comportant pour seules indications son
nom, sa fonction et l'adresse de l'entreprise, une revue destinée à des couples
échangistes. La correspondance n'étant
pas identifiée comme « personnelle », elle
est présumée avoir un caractère professionnel et l'employeur a pu légitimement
l'ouvrir. Mais dès lors que le contenu de
la correspondance ne laisse planer aucun
doute sur son caractère privé, la Cour fait
de nouveau primer la protection du respect
de l'intimité de la vie privée qui implique
en particulier le secret des correspondances. Or, les salariés jouissent d'une
protection pour les actes relevant de la vie
privée. En conséquence, l'employeur ne
pouvait infliger une sanction disciplinaire
à son chauffeur.
(14) Cass. Soc. 15 décembre 2009, n° 07-44264.
Un clerc de notaire avait envoyé des correspondances au président de la Chambre
des notaires, à la caisse de retraite et de

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