Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 344

Doctrine
du secret de s'en réserver la connaissance,
ce qui nécessite de sa part des actes positifs.
Concrètement, ces « dispositions » peuvent
prendre plusieurs formes : mentions de confidentialité sur la documentation accompagnant
le logiciel formalisant des algorithmes ; affichage de panneaux d'avertissement dans les
locaux de l'entreprise ; mise en place de codes
d'accès, d'accords de confidentialité, de clause
de « propriété intellectuelle » qui, au-delà de
la protection du logiciel, doit viser le savoirfaire et notamment les algorithmes développés par la société ; limitation du nombre de
personne ayant accès aux informations dans
le cadre d'un accord de confidentialité.

Les mécanismes classiques
de protection du savoir-faire
en droit français
Traditionnellement, la protection du savoirfaire n'est pas traitée sous l'angle de la
propriété intellectuelle mais soit sous l'angle
des mécanismes de responsabilité contractuelle ou délictuelle (parasitisme et concurrence déloyale), soit en recourant au droit
pénal même si ce dernier ne vise pas spécifiquement la violation du savoir-faire.

La protection du savoir-faire
par le droit pénal
Il y a d'abord la divulgation illicite
des « secrets de fabrication » par un salarié,
constitutive d'une infraction prévue par
l'article L. 1227-1 du Code du travail. Cette
infraction est reprise à l'article L. 621-1 du
Code de la propriété intellectuelle31. Toutefois,
le champ d'application de cet article reste
limité puisque l'infraction prévue ne concerne
que les processus de fabrication. En outre,
ne sont concernées que les divulgations
commises par un directeur ou un salarié de
l'entreprise, de sorte que ne sont pas couvertes
d'éventuelles divulgations qui seraient faites
par des consultants et prestataires extérieurs,
par des intérimaires, par des stagiaires et par
des freelances. D'autres infractions peuvent
permettre de sanctionner des comportements
ayant eu pour conséquence la reprise
d'algorithmes en tant que savoir-faire de
l'entreprise :
■ le vol de fichiers informatiques (article 311-1
du Code pénal32),
■ l'intrusion dans les systèmes informatisés
de données (article 323-1 du Code pénal33)

■ la violation du secret professionnel (article
226-13 du Code pénal34).
Toutefois ces infractions sont insuffisantes
pour constituer une protection globale et
satisfaisante du savoir-faire puisqu'elles

344

sanctionnent des comportements précis qui
ne peuvent pas forcément être reprochés à
celui ou celle qui reprend de manière fautive
un algorithme. Par exemple, une société qui,
pour développer sa propre solution, reprend
un algorithme que lui a présenté son partenaire commercial : il n'a pas commis l'une des
3 infractions susmentionnées pour connaître
ce savoir-faire qu'il utilise pourtant frauduleusement et de manière déloyale à son profit.

La protection du savoir-faire
par la contractualisation
Il s'agit du classique accord de confidentialité (souvent désigné par nom anglais « Non
Disclosure Agreement » ou « NDA »), également formalisé dans les contrats au sein de
clauses de confidentialité. S'agissant du salarié, il s'agit de l'obligation de loyauté stipulée
dans le contrat de travail.
Ces stipulations peuvent couvrir toutes les
phases de la relation contractuelle, y compris,
grâce aux NDA, la phase précontractuelle de
négociation (et ce, d'autant plus avec le nouvel
article 1112-2 du Code civil qui prévoit expressément la mise en jeu de la responsabilité en
cas d'utilisation ou de divulgation sans autorisation d'une information confidentielle obtenue pendant une phase précontractuelle35).
Toutefois, cette protection comporte des
limites. Il suffit par exemple d'un préambule
de NDA insuffisamment précis ou insuffisamment limité quant à la raison pour laquelle
certains éléments du savoir-faire (et notamment des algorithmes) vont être partagés
avec le récipiendaire, pour que ce dernier
puisse tenter de les utiliser au-delà du cadre
de divulgation souhaité par l'émetteur (par
exemple, une période définie de réponse à
appel d'offre). Ou d'une clause de confidentialité très détaillée au niveau de la définition
des « informations confidentielles », au point
que le récipiendaire en déduise que ce qui
n'est pas listé n'est pas couvert par l'obligation de confidentialité.En outre, c'est à l'entreprise victime de la divulgation (l'émetteur) de
démontrer que la clause de confidentialité n'a
pas été respectée et que les algorithmes relevaient bien de son savoir-faire.

pour parasitisme que d'offrir un recours à
celui qui ne dispose pas d'un droit privatif sur
ce qui a été copié par son concurrent. Ainsi,
la reprise d'un algorithme a-t-elle déjà été
condamnée sur le terrain du parasitisme,
même en l'absence de copie du code du logiciel (donc même en l'absence de contrefaçon).
En 1985, le Tribunal de grande instance
d'Evry, considérant que « l'algorithme est une
idée », a retenu que sa reprise constituait un
acte de parasitisme36.
En 2003, dans l'affaire « Softimage » susmentionnée, la Cour d'appel de Versailles, après
avoir écarté la contrefaçon, a condamné la
société défenderesse sur le terrain du parasitisme, considérant qu'elle avait réalisé « une
économie de développement en bénéficiant
du travail d'analyse, des algorithmes et des
codes sources du programme (...), même s'il
n'est pas contestable qu'elle a procédé à une
réécriture complète de son propre logiciel (...),

La protection du savoirfaire par les mécanismes de
responsabilité délictuelle

une telle réécriture n'entraîne évidemment
pas les mêmes investissements qu'une création ex nihilo ». En 2005, la Cour de cassation
a confirmé les actes parasitaires, constitués
par un « détournement de savoir-faire [ayant]
permis de réaliser des économies importantes ( ) » au détriment du demandeur 37. Ces
décisions sont importantes car elles ont qualifié de savoir-faire les éléments du logiciel non
protégés par le droit d'auteur dont notamment
le travail d'analyse et les algorithmes.
En matière de responsabilité délictuelle,
il revient donc à celui qui fait les frais de
ces actes déloyaux de démontrer le lien de
causalité entre ces actes et son préjudice et
(ancien article 1382 du Code civil, nouvel
article 1240 du Code civile 38). Cette démonstration est souvent compliquée, surtout quand
les parties en litige ont été en relations d'affaire et ont, de ce fait, été amenées à échanger des données confidentielles. En outre,
la réparation du préjudice subi du fait d'un
acte de concurrence déloyale ou d'un agissement parasitaire ne peut être calculée que
sur le dommage réellement subi (principe de
réparation intégrale du préjudice : réparer
le préjudice subi et uniquement le préjudice
subi), empêchant la réparation du préjudice
moral ou la prise en compte des bénéfices
injustement réalisés. Si ces limites, comme les
limites identifiées au niveau de la protection
par contractualisation (mentionnées au para-

Face à l'impossibilité de protéger les algorithmes par le droit d'auteur, leurs créateurs
ont pris l'habitude, devant les tribunaux, d'invoquer les agissements parasitaires constitués par leur reprise illicite. C'est bien, en effet,
l'objet de l'action en concurrence déloyale et

graphe précédent b) ne sont pas écartées
par la Directive secrets d'affaires, elles sont
contrebalancées par les mesures de protection, sanction et réparation, très protectrices et
efficaces du secret d'affaires, qui sont instaurées par la directive.

EXPERTISES OCTOBRE 2017



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428

Couverture
Editorial & Sommaire
FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
DOCTRINE
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - PROTECTION DES ALGORITHMES ET SECRET DES AFFAIRES
DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ
VIE PRIVÉE - LA CEDH RESTREINT LA CYBERSURVEILLANCE DES SALARIÉS PAR L’EMPLOYEUR
PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES - LA COMPARAISON ET LA NOTATION DES AVOCATS AUTORISÉES !
DONNÉES PERSONNELLES - HÉRITIERS : QUELLE TRANSMISSIBILITÉ DES DROITS SUR LES DONNÉES DU DÉFUNT ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 325
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 326
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 327
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 329
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 330
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 332
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 333
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 338
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - PROTECTION DES ALGORITHMES ET SECRET DES AFFAIRES
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 342
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