Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 355

avoir un caractère professionnel de sorte
que l'employeur est en droit de les ouvrir
hors la présence du salarié (sauf si ce
dernier les identifie comme personnels,
auquel cas l'employeur ne peut les consulter qu'en présence de l'intéressé ou celui-ci
dûment appelé, ou encore en présence d'un
risque ou d'un évènement particulier pour
l'entreprise1. Il en est de même des fichiers
et dossiers stockés sur l'ordinateur professionnel et la jurisprudence a ultérieurement
étendu cette « présomption de professionnalité » aux fichiers entreposés sur la clef usb
connectée à l'ordinateur professionnel du
salarié2 ainsi qu'aux connexions internet
établies par ce dernier grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour l'exécution de son travail.
Même en l'absence de l'intéressé, l'employeur peut donc :

■ rechercher les connexions du salarié aux fins de les identifier, quand
bien même les sites litigieux auraient
été enregistrés par l'intéressé dans
ses « favoris »3,
■ et, le cas échéant, le licencier lorsque
l'usage d'internet à des fins personnelles pendant le temps de travail
prend une proportion abusive4, ceci
même si le règlement intérieur ou la
charte informatique ne comportent
aucune mise en garde sur le sujet5.
Un tel comportement est en effet
révélateur d'un détournement de
temps de travail rémunéré. Toute
la difficulté est alors de tracer la
ligne de partage des eaux entre
une utilisation normale (tolérée) et
une utilisation abusive passible de
sanctions.
Cela étant, indépendamment du respect des
formalités prescrites par la loi Informatique
et libertés du 6 janvier 1978, lesquelles ont
naturellement vocation à s'appliquer et dont
la violation peut entraîner l'irrecevabilité
de la preuve produite en justice6, la loi et le
juge social soumettent les incursions patronales dans l'exercice par les salariés de
leurs activités, et dans les messages qu'ils
sont amenés à échanger pendant le temps
de travail en particulier, au respect d'un
certain formalisme protecteur.
Ainsi, tout dispositif de contrôle de l'activité
des salariés est soumis à une double obligation de transparence :

■ à la fois collective, les IRP devant
être informées et consultées préalablement à la mise en œuvre d'un
tel dispositif7, à peine de sanctions
pénales (entrave) et civiles (suspension de la mise en œuvre du dispositif, dommages-intérêts, irrecevabilité de la preuve obtenue par le
procédé incriminé) ;
■ mais aussi individuelle. A ce titre,
l'employeur ne peut mettre en œuvre
un dispositif de contrôle de l'activité
des salariés que s'il en a préalablement informé ce dernier8. A défaut,
les preuves obtenues par un procédé clandestin sont irrecevables en
justice par application de l'article 9
du code de procédure civile selon
lequel il incombe à chaque partie
de prouver « conformément à la loi »
les faits nécessaires au succès de sa
prétention.
Dans ces conditions, dans l'affaire jugée par
la CEDH, dès lors que l'employeur n'avait
pas informé préalablement le salarié du fait
que ses conversations électroniques étaient
enregistrées et conservées, l'on peut penser
que le licenciement aurait pareillement
été déclaré sans cause réelle et sérieuse
si les juridictions françaises avaient eu à
connaître des mêmes faits9.
Il n'en reste pas moins que l'arrêt du
5 septembre 2017 est riche d'enseignements
par l'énumération qu'il comporte, au-delà de
la seule obligation d'information, des autres
conditions ci-dessus exposées auxquelles
l'employeur peut tracer les communications
électroniques des salariés et qui s'imposent
dorénavant en droit interne. Rappelons en
effet que les juges français sont constitutionnellement tenus d'appliquer directement les
dispositions de la Convention européenne
des droits de l'Homme, telles qu'éclairées
par la jurisprudence de la CEDH10.
Plus que jamais, la question de savoir si
l'employeur peut régulièrement surveiller
les communications électroniques de ses
salariés est donc tributaire d'une appréciation hautement casuistique invitant de plus
fort à recourir à un conseil spécialisé.

Notes
(1)

Cass. soc. 17 mai 2005 n° 03-40.017

(2)

Cass. soc. 12 février 2013, n° 11-28.649

(3)

Cass. soc. 9 juillet 2008 n° 06-45800 ; Cass. soc.
9 février 2010 n° 08-45.253

(4)

Cass. soc. 18 mars 2009 n° 07-44.247 (utilisation
d'internet à des fins personnelles à raison de
41 heures en un mois) ; Cass. soc. 16 mai 2007
n° 05-43.455 (stockage sur l'ordinateur professionnel d'un nombre important de fichiers
pornographiques représentant 509 292 989
octets) ; Cass. soc. 26 février 2013, n° 11-27.372
(connexions à des sites de voyage ou de
tourisme, de comparaison de prix, de marques
de prêt à porter, de sorties et évènements
régionaux et à des réseaux sociaux ainsi qu'à
un site de magasine féminin, à concurrence
de 10.000 connexions en l'espace de près de
3 semaines) ; CA RENNES, 20 novembre 2013,
n° 12/03567, aff. Reynald V. c/ Société SLCE
SAS (connexions par un salarié à raison de
20 % de son temps de présence à des sites tels
que Facebook, Banque personnelle, Picasa,
Le Bon Coin, Voyages, et à raison de la moitié
du temps sur des sites en rapport avec les 4X4)

(5)

Cass. soc. 16 mai 2007 préc., n° 05-43.455. Cela
étant, il est bien sûr fortement recommandé
de clarifier les devoirs des salariés en matière
d'utilisation des ressources numériques mises
à leur disposition dans le règlement intérieur
ou encore dans une note de service ou dans
une charte informatique adoptés conformément à la procédure idoine.

(6)

Cass. soc. 8 octobre 2014 n° 13-14991 (jugeant
sans cause réelle et sérieuse le licenciement
d'une salariée à laquelle il était reproché
d'avoir reçu et envoyé plus de 1200 courriels
personnels en deux mois, aux motifs que le
dispositif de contrôle individuel de l'importance et des flux des messageries électroniques dont l'employeur s'était servi avait été
déclaré tardivement à la CNIL)

(7)

Art. L.2323-47 al. 3 C. Trav. : « Le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans
l'entreprise, sur les moyens ou les techniques
permettant un contrôle de l'activité des
salariés. »

(8)

Art. L.1222-4 C. Trav. : « Aucune information
concernant personnellement un salarié ne
peut être collectée par un dispositif qui n'a pas
été porté préalablement à sa connaissance ») ;
Cass. soc. 22 mai 1995 n° 93-44078, incriminant
un système de filature mis en place à l'insu du
salarié

(9)

Il convient toutefois de faire état d'un arrêt
(non publié) de la Cour de Cassation du
18 juillet 2000, dans lequel celle-ci a, curieusement, retenu que la mise en place par
la preuve obtenue par l'exploitation d'un
système clandestin d'espionnage électronique (il s'agissait ici d'un dispositif mis en
place par une banque pour « tracer » les
consultants de comptes bancaires, et dont
l'employeur s'était servi pour licencier un
salarié auquel il était reproché d'avoir consulté des comptes par pure curiosité personnelle)
n'était pas un mode de preuve illicite (Cass.
soc. 18 juillet 2000 n° 98-43485)

(10)

Art. 55 de la Constitution

Stéphane BLOCH
Avocat associé

Fabien CROSNIER
Avocat du département droit social
KGA Avocats.

EXPERTISES OCTOBRE 2017

355

Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428