Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juillet 2017 - n°426 - 278

Doctrine
pu être observée sur le territoire américain depuis 201113. Il n'est, à ce titre, pas
étonnant que l'industrie du Cloud ait
fait l'objet d'une attention particulière
des NPE en raison non seulement de
la complexité et de l'imbrication des
technologies propres à ce secteur, mais
encore en raison de la difficulté rencontrée par les utilisateurs, inhérente aux
ressources multiples et mutualisées
du Cloud, de sécuriser les droits de
propriété intellectuelle portant sur les
produits développés dans ce cadre.
Bénéficiant d'un terrain de jeux qui
leur a été, jusqu'à récemment, particulièrement favorable sur le sol américain, les NPE se sont structurées au
point de bénéficier à l'heure actuelle
d'une compétence professionnelle,
juridique, technique et d'un pouvoir
financier considérables leur permettant d'étendre leurs actions à d'autres
pays, notamment l'Allemagne qui reste
aujourd'hui un terrain de prédilection
en Europe.
Or, si ce phénomène est, à ce jour, globalement plus limité en Europe, l'émergence aux Etats-Unis d'une tendance
plus stricte des juges dans le cadre de
l'analyse des critères de brevetabilité
et l'apparition du Brevet unitaire européen14 et de la Juridiction unifiée du
brevet15 sur le sol européen risquent
fortement de changer la donne. En
effet, ce nouveau cadre facilitera, pour
les titulaires de brevets, dont les NPE, la
mise en œuvre d'actions en contrefaçon qui seront désormais traitées plus
rapidement et permettront, si les conditions en sont réunies, l'obtention d'une
interdiction d'exploitation des produits
concernés par le litige sur l'ensemble
du marché européen. Si ces actions
peuvent être effectuées par des entreprises de toute taille et de toute nature
et ne sont, dès lors, pas exclusivement
l'apanage des NPE, certains pourraient
toutefois y voir un terrain particulièrement favorable à leur développement
en Europe.
Ce risque (illustré ici en matière de
brevets mais qui pourrait tout à fait
être transposé aux problématiques de
contrefaçon de droit d'auteur et notamment de logiciels Open Source), pèse
naturellement sur les prestataires de
Cloud, mais plus particulièrement sur

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les utilisateurs, qui n'ont pas forcément
de visibilité sur les droits attachés aux
outils qu'ils utilisent dans le cadre
du Cloud ou sur les éléments qu'ils
intègrent dans leurs développements.
Si l'on reprend ici l'exemple des brevets,
il est extrêmement difficile pour une
entreprise de disposer des ressources
suffisantes lui permettant de contester
la validité du brevet revendiqué par
un NPE, l'introduction d'une demande
reconventionnelle en annulation du
brevet sur le fondement duquel l'action
en contrefaçon est fondée restant pourtant en pratique le principal moyen de
défense.
A l'instar des Etats-Unis, les acteurs
du marché et les utilisateurs devront,
à notre sens, mener une réflexion
d'envergure sur la gestion des risques
futurs en matière de protection vis-à-vis
des droits de propriété intellectuelle des
tiers dans le Cloud et la mise en place
de moyens appropriés permettant une
sécurisation de ces droits.
La mise à disposition d'outils permettant aux utilisateurs d'effectuer ces
analyses préalables ou encore l'octroi
de garanties contractuelles contre les
risques d'action en contrefaçon de tiers
portant sur les éléments développés par
les utilisateurs à partir du Cloud pourraient ainsi être le prochain défi que les
fournisseurs de Cloud auront à relever
afin de sécuriser le recours au Cloud
comme un facteur clé de l'innovation.

Mahasti RAZAVI
Avocat associé

Laura ZIEGLER
Avocat
Cabinet August Debouzy

le Cloud Computing ouverte du 17 octobre au
17 novembre 2011, plus d'informations : https://
www.cnil.fr/fr/cloud-computing-les-conseilsde-la-cnil-pour-les-entreprises-qui-utilisent-cesnouveaux-services
(5)

Uniting and Strengthening America by
Providing Appropriate Tools Required to
Intercept and Obstruct Terrorism Act, Public Law
107-56OCT.26, 2001.

(6)

Procédure qui consiste pour une autorité américaine à demander à une juridiction spécialisée
de rendre une ordonnance appelée « FISA
Order », dans le cadre d'une procédure non
contradictoire, afin de se voir autoriser la mise
en œuvre de mesures de surveillance électronique et la communication d'informations. Cette
juridiction spécialisée, la Foreign Intelligence
Surveillance Court, s'assurera au préalable que
la demande est licite et la mesure de surveillance ou de communication, justifiée.

(7)

« National Security Letters », réquisition auprès
des fournisseurs de service de communication
électroniques (en dehors de toute intervention
d'un juge) afin d'accéder à des informations
(limitativement énumérées par la loi : nom,
adresse, durée du service, registres de facturation des appels) sur une personne déterminée et
ses activités En matière de Cloud, ces informations ne porteront en aucun cas sur le contenu
des fichiers ou des données des utilisateurs du
Cloud.

(8)

Notamment,
Electronic
Privacy Act of 1986 (ECPA).

(9)

TCom Créteil, 17 novembre 2015, n°2014F00817

Communications

(10) Tribunal de grande instance de Nanterre,
Ordonnance de référé, 30 novembre 2012, IBM
c/ Oracle : « Il s'ensuit qu'en dépit des dispositions stipulées à l'article E du contrat, selon
lequel « Oracle ne garantit pas que les services
seront exempts d'erreur ni qu'ils fonctionneront de manière ininterrompue ni qu'Oracle
corrigera les erreurs des services » la société
Oracle ne peut soutenir, de bonne foi, qu'elle ne
manquerait pas à ses obligations contractuelles
si elle ne permettait pas à l'UMP de bénéficier
en temps utile de ses données pour permettre à
son nouveau prestataire de les exploiter et d'être
opérationnel dès la fin de sa propre prestation
(...).
(11) CA Versailles, 19 mai 2015, n°14/1408016, TGI
Paris, 13 février 2014, n°12/10587.
(12) Il est à noter, à ce sujet, que certains acteurs
majeurs du marché proposent désormais des
offres de Cloud incluant des engagements forts
en matière de sécurité, de confidentialité et de
protection des données à caractère personnel, afin d'aider leurs clientèles à répondre
aux nouvelles exigences du « GDPR » entrant
en application le 25 mai 2018 (Règlement UE
2016/679 du Parlement européen et du Conseil
du 27 avril 2016 relatif à la protection des
personnes physiques à l'égard du traitement
des données à caractère personnel et à la libre
circulation de ces données, abrogeant la directive 95/46/CE).
(13) « Patents transaction trends in cloud computing », www.iplytics.com.

Notes
(1)

Baromètre des prestataires du Cloud Computing
- Édition 2016 - Markess international.

(2)

The NIST Definition of Cloud Computing
- « Recommendations of the National Institute
of Standards and Technology » by Peter Mell
and Timothy Grance in the special publication
800-145:

(3)

http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublication800-145.pdf

(4)

Recommandations pour les entreprises qui
envisagent de souscrire à des prestations
de Cloud Computing publiées par la Cnil le
25 juin 2012, suite à sa consultation publique sur

EXPERTISES JUILLET/AOÛT 2017

(14) Le brevet unitaire européen constitue une option
supplémentaire pour les utilisateurs (en sus des
brevets nationaux et européens existant). Il est
délivré par l'Office européen des brevets et
valable automatiquement dans l'ensemble des
Etats membres de l'Union Européenne participants (26), à compter de sa délivrance.
(15) Juridiction Unifiée du Brevet crée dans le cadre
de l'accord « Unified Patent Court Agreement »
conclu le 19 février 2013 par vingt-cinq Etats
membres de l'Union Européenne qui devra
faire l'objet d'une ratification pour entrer en
vigueur par au moins treize Etats membres,
parties à l'accord dont l'Allemagne, la France et
le Royaume-uni.
https://www.cnil.fr/fr/cloud-computing-les-conseils-de-la-cnil-pour-les-entreprises-qui-utilisent-ces-nouveaux-services http://www.iplytics.com http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublication800-145.pdf
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