Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 340

On notera ainsi qu'à l'instar du modèle
prévu au paragraphe 2 de l'article 7 de
la Directive sur la protection des droits
de propriété intellectuelle41, le paragraphe 3 de l'article 11 de la Directive
secret d'affaires prévoit que :
4. Les États membres veillent à
ce que les autorités judiciaires
compétentes puissent subordonner
les mesures visées à l'article 10 à
la constitution, par le demandeur,
d'une caution adéquate ou d'une
garantie équivalente destinée à
assurer l'indemnisation de tout
préjudice éventuel subi par le
défendeur et, le cas échéant, par
toute autre personne touchée par
les mesures.
De plus, tout comme au titre de
la Directive sur la protection des
droits de propriété intellectuelle42, la
personne qui se prévaut des mesures
provisoires de la Directive secret d'affaires doit exercer une action au fond
dans un délai raisonnable43 déterminé
par les juges ou défaut par la Directive
secret d'affaires.
Enfin, l'une comme l'autre des directives44 permettent également au juge
de recourir à des mesures alternatives
aux mesures provisoires précitées.
Concernant les mesures prises pour la
réparation du préjudice, la Directive
secret d'affaires reprend sensiblement les dispositions de la Directive
sur la protection de la propriété
intellectuelle.
Notons plus particulièrement que
d'une part, la Directive secret d'affaires accorde à celui qui a obtenu,
divulgué ou utilisé le secret en étant
de bonne foi la possibilité de demander au juge l'application de règles
d'indemnisation particulières en lieu
et place de mesures correctives45
. La transposition de ce principe
déjà connu dans la Directive sur la
protection de la propriété intellectuelle avait été laissée à l'arbitrage
des Etats membres46, à la différence
de la Directive secret d'affaires où
la transposition s'impose à tous les
Etats membres, ce qui constitue une
garantie supplémentaire compte-tenu
de la diversité des secrets d'affaires
protégés.
D'autre part, face à la difficulté de
déterminer le réel préjudice subi du
fait de l'obtention, de la divulgation,
ou de l'utilisation/exploitation d'un
secret d'affaires, la Directive secret

340

d'affaires propose en son article 14
des modes alternatifs de détermination des dommages et intérêts pour
permettre une réparation équitable
du préjudice subi qui ne sont pas sans
rappeler ceux énoncés à l'article 13
de la Directive sur la protection de la
propriété intellectuelle47:
1. Les États membres veillent à
ce que les autorités judiciaires
compétentes, à la demande de
la partie lésée, ordonnent à un
contrevenant qui savait ou aurait
dû savoir qu'il se livrait à une
obtention, une utilisation ou une
divulgation illicite d'un secret
d'affaires de verser au détenteur de
secrets d'affaires des dommages
et intérêts qui sont fonction du
préjudice que celui-ci a réellement
subi du fait de l'obtention, de
l'utilisation ou de la divulgation
illicite du secret d'affaires. [...]
2. Lorsqu'elles fixent le montant
des dommages et intérêts visés
au paragraphe 1, les autorités
judiciaires compétentes prennent
en considération tous les
facteurs appropriés tels que les
conséquences économiques
négatives, y compris le manque à
gagner, subies par la partie lésée,
les bénéfices injustement réalisés
par le contrevenant et, dans les cas
appropriés, des éléments autres
que des facteurs économiques, tel
que le préjudice moral causé au
détenteur de secrets d'affaires du
fait de l'obtention, de l'utilisation ou
de la divulgation illicite du secret
d'affaires.
3. Alternativement, les autorités
judiciaires compétentes peuvent,
dans les cas appropriés, fixer un
montant forfaitaire de dommages
et intérêts, sur la base d'éléments
tels que, au moins, le montant des
redevances ou droits qui auraient
été dus si le contrevenant avait
demandé l'autorisation d'utiliser le
secret d'affaires en question. »
Si ces modes alternatifs de réparation vont en France à l'encontre du
principe de réparation intégral (le
fameux « tout le préjudice rien que
le préjudice »), nous ne pouvons que
saluer le pragmatisme du législateur européen, soucieux de prévoir
une réparation effective du préjudice
causé et uniforme. Notons également
que l'une comme l'autre des directives

EXPERTISES OCTOBRE 2016

n'a pas vocation à obliger les Etats
membres à prévoir l'application de
dommages et intérêts punitifs48. Le
principe reste bien la réparation d'un
préjudice et non la sanction d'un
comportement.
La reprise partielle du régime de
protection de la directive sur la protection de la propriété intellectuelle dans
les textes de la Directive secret d'affaires rapproche encore un peu plus le
secret d'affaires de la notion de droit
de propriété intellectuelle. Ce rapprochement peut même être porteur
d'une plus grande protection du secret
d'affaires mais le risque engendré
par l'étendue de cette protection et
les abus qui pourraient en résulter
sont prévenus par la constitution de
garanties - elles-mêmes inspirées par
les procédures prévues en matière de
propriété intellectuelle.
La Directive secret d'affaires prévient
également ces abus par de nouvelles
garanties distinctes de la Directive sur
la protection de la propriété intellectuelle et plus largement, elle aménage
la procédure applicable devant le
juge en matière de secret d'affaires
pour tenir compte de la particularité
de l'objet protégé.

B. Une procédure aménagée
Certaines dispositions de la Directive
secret d'affaires permettent de
prendre en compte la nature particulière de l'objet protégé.
En premier lieu, la Directive secret
d'affaires, ne prévoit pas expressément la possibilité de bénéficier de
mesures de saisies conservatoires ex
parte, c'est à dire ordonnées sans que
le principe du contradictoire ne soit
appliqué, contrairement à la Directive
sur la protection de la propriété intellectuelle49 qui prévoit l'application de
ce principe à certains cas. Les articles
10 et 11 disposent en effet que :
1. Les États membres veillent à
ce que les autorités judiciaires
compétentes puissent, à la
demande du détenteur de secrets
d'affaires, ordonner une ou
plusieurs des mesures provisoires
et conservatoires suivantes
à l'encontre du contrevenant
supposé : [...] En ce qui concerne
les mesures visées à l'article
10, les États membres veillent à
ce que les autorités judiciaires
compétentes soient habilitées



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417

Couverture
Editorial & Sommaire
MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
DOCTRINE
CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 346
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 348
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 349
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 351
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