Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 338

Au vu des incertitudes attachées à
sa définition, le secret d'affaires24 ne
devrait donc pas pouvoir bénéficier
d'une protection aussi efficace qu'en
matière de droit de propriété intellectuelle au risque de créer des abus. Ce
n'est pourtant pas ce qui se dessine à
l'étude du champ de protection accordée au secret d'affaires.

B. Une protection très étendue
La Directive secret d'affaires dresse,
en son article 3, une liste des actes aux
termes desquels le secret d'affaires a
été acquis licitement :
1. L'obtention d'un secret d'affaires est
considérée comme licite lorsque le
secret d'affaires est obtenu par l'un
ou l'autre des moyens suivants :
■ a) une découverte ou une création
indépendante ;
■ b) l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un
objet qui a été mis à la disposition
du public ou qui est de façon licite
en possession de la personne qui
obtient l'information et qui n'est pas
liée par une obligation juridiquement
valide de limiter l'obtention du secret
d'affaires ;
■ c) l'exercice du droit des travailleurs ou des représentants des
travailleurs à l'information et à la
consultation, conformément au droit
de l'Union et aux droits nationaux et
pratiques nationales ;
■ d) toute autre pratique qui,
eu égard aux circonstances, est
conforme aux usages honnêtes en
matière commerciale.
2. L'obtention, l'utilisation ou la
divulgation d'un secret d'affaires
est considérée comme licite dans
la mesure où elle est requise ou
autorisée par le droit de l'Union ou
le droit national.
Le considérant n°1625 qui précise
quant à lui que la Directive secret
d'affaires ne crée aucun droit exclusif et répute licite l'obtention du secret
par une découverte ou création indépendante ou par l'application de techniques de « reverse engineering »,
sous réserve de respecter toute obligation restreignant la possibilité d'utilisation des résultats obtenu par ces
opérations.
Le secret d'affaires ne devrait donc
pas pouvoir être protégé par sa formalisation dans un produit ou un objet26.

338

La connaissance et plus avant, l'utilisation de ce secret à travers la fourniture de services ou la vente de biens27
ne confèrent pas au titulaire le droit
d'interdire à toute autre personne sa
découverte et son utilisation, impliquant l'absence de reconnaissance
d'un droit de propriété sur le secret
d'affaires .
D'un autre côté la Directive secret
d'affaires répute illicite tout acte opéré
sans le consentement de la partie qui
détient le secret dont la liste figure à
l'article 4 de la directive :
[...] 2. L'obtention d'un secret d'affaires
sans le consentement du détenteur
du secret d'affaires est considérée
comme illicite lorsqu'elle est réalisée
par le biais :
■ a) d'un accès non autorisé à tout
document, objet, matériau, substance
ou fichier électronique ou d'une
appropriation ou copie non autorisée
de ces éléments, que le détenteur du
secret d'affaires contrôle de façon
licite et qui contiennent ledit secret
d'affaires ou dont ledit secret d'affaires peut être déduit ;
■ b) de tout autre comportement qui,
eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale.
3. L'utilisation ou la divulgation d'un
secret d'affaires est considérée
comme illicite lorsqu'elle est
réalisée, sans le consentement du
détenteur du secret d'affaires, par
une personne dont il est constaté
qu'elle répond à l'une ou l'autre des
conditions suivantes :
■ a) elle a obtenu le secret d'affaires
de façon illicite ;
■ b) elle agit en violation d'un
accord de confidentialité ou de toute
autre obligation de ne pas divulguer
le secret d'affaires ;
■ c) elle agit en violation d'une
obligation contractuelle ou de toute
autre obligation de limiter l'utilisation
du secret d'affaires.
4. L'obtention, l'utilisation ou la
divulgation d'un secret d'affaires
est aussi considérée comme
illicite lorsque, au moment de
l'obtention, de l'utilisation ou de la
divulgation du secret d'affaires,
une personne savait ou, eu égard
aux circonstances, aurait dû
savoir que ledit secret d'affaires
avait été obtenu directement ou
indirectement d'une autre personne

EXPERTISES OCTOBRE 2016

qui l'utilisait ou le divulguait
de façon illicite au sens du
paragraphe 3.
5. La production, l'offre ou la mise
sur le marché, ou l'importation,
l'exportation ou le stockage à
ces fins de biens en infraction
sont aussi considérés comme
une utilisation illicite d'un secret
d'affaires lorsque la personne qui
exerce ces activités savait ou, eu
égard aux circonstances, aurait dû
savoir que le secret d'affaires était
utilisé de façon illicite au sens du
paragraphe 3. »
On retrouve dans l'énumération de
chaque acte illicite, la caractérisation
d'une faute ou d'une intention frauduleuse ou d'une négligence grave29
de celui qui a obtenu utilisé ou divulgué le secret d'affaires. Ces principes
étaient déjà contenus en germe dans
l'ADPIC30. L'énumération d'une telle
liste ne fait que renforcer l'application
des principes déjà connus par ailleurs
dans les Etats membres31.
Le recours à la notion d' « usages
honnêtes en matière commerciale » permettra sans doute de pallier
les carences des énumérations des
articles 3 et 4 de la Directive secret
d'affaires, ainsi que d'unifier l'appréhension de la notion d'acte illicite
dans toute l'Union européenne32 de
par l'interprétation qui pourra en
être donnée par la Cour de justice
de l'Union européenne . Notons que
cette notion ne lui est pas étrangère
puisque les juges européens ont déjà
eu l'occasion d'interpréter la signification d' « usages honnêtes en matière
commerciale » dans le contexte du
droit des marques33.
L'étude de ces deux seuls articles ne
suffit pourtant pas à cerner l'étendue
de la protection que la directive offre
à un détenteur de secret d'affaires qui
peut, à l'étude combinée des articles
13.3 et 1224 agir contre une personne
qui a obtenu, divulgué ou utilisé de
bonne foi, le secret d'affaires. La
directive accorde ainsi une protection comparable à celle applicable en
matière de droit de la propriété intellectuelle, sans toutefois appartenir à
cette catégorie de droits35.
Ces dispositions sont certes protectrices pour l'entreprise en possession
licite du secret mais n'en sont pas
moins génératrices de risques pour
l'entreprise de bonne foi.



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417

Couverture
Editorial & Sommaire
MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
DOCTRINE
CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 340
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 346
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 348
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 349
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
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