Expertises des Systèmes d'information - Juin 2022 - N°480 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 228

DOCTR INE
RGPD
Pratique de négociation
des éditeurs
Retour d'expérience de certains des apports du RGPD
sur le contenu et sur les pratiques des négociations
des contrats de licence entre éditeurs et clients établis
sur le territoire de l'Union européenne.
L
'entrée en application
en mai 2018 du Règlement
général pour la protection
des données de 2016 (RGPD)
a élargi le champ de la négociation
des contrats de licence entre les
éditeurs de logiciels et leurs clients
établis sur le territoire de l'Union
européenne, mais aussi modifié
et enrichi certaines pratiques
courantes dans la négociation de
ces contrats.
D'abord le volet relatif au traitement
des données s'est trouvé considérablement
enrichi. Et, loin de
constituer un simple ajout, ce volet
renouvelé a modifié le contenu et
la forme de la négociation, et automatisé
l'intervention de nouveaux
participants
aux
contractuelles,
techniciens.
notamment
discussions
des
Ce renouvellement de la négociation
n'a pas été immédiat : l'appropriation
du texte du RGPD a été
progressive au sein des directions
juridiques des éditeurs de logiciels.
Mais on peut, au terme des quatre
années écoulées depuis mai 2018,
tirer de l'expérience certains des
apports du RGPD sur le contenu
et sur les pratiques des négociations
des contrats de licence entre
éditeurs et clients établis sur le
territoire de l'Union européenne.
Ces apports sont souvent nés de
positions contradictoires entre les
différentes parties aux discussions
contractuelles. Positions contradictoires
fructueuses, qui ont permis
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de révéler des questions et des
pratiques nouvelles. Ajoutons que
l'expérience collective des professionnels
du secteur commence à
donner à ces pratiques nouvelles
une certaine homogénéité.
Il existait, bien sûr, avant l'introduction
du RGPD dans le droit de
l'Union européenne, un volet de
négociation relatif aux différentes
données échangées entre éditeurs
et clients européens. Il existait de
plus un cadre légal, modifié par la
directive 95/46/CE dès 2004. Mais
un coup d'œil à nombre de contrats
conclus avant 2016 permet de
constater que si des clauses relatives
à la protection des données
existaient déjà, elles sont souvent
brèves et ne sont pas toujours soutenues
par des politiques de sécurité
standard : les mesures techniques
et organisationnelles existent, mais
varient.
Ainsi cette question des données
n'avait jamais été ni ignorée des
professionnels, ni négligée, mais
elle n'était examinée à fond par les
éditeurs et les clients que si la nature
des données les y contraignait.
A cet égard, la conséquence la plus
manifeste de l'introduction du
RGPD a été le renversement de cette
habitude contractuelle : par défaut,
les données traitées font désormais
l'objet d'un examen obligatoire de
la part de l'éditeur et de son client,
et d'un certain formalisme dans le
contrat de licence. Formalisme qui
a rapidement évolué.
EXPERTISES JUIN 2022
Entre 2018 et 2020, on pouvait
observer l'introduction
de
nouveaux chapitres et de nouvelles
clauses dans les contrats de licence
afin de couvrir le traitement des
données personnelles. Le contenu
de ces clauses était plus précis et
plus détaillé qu'auparavant, mais
demeurait général.
Depuis l'année 2020, on s'aperçoit
que les éditeurs prévoient une
annexe standard entièrement dédiée
au traitement des données personnelles,
qui fait partie intégrante du
contrat de licence. On y trouve les
définitions utiles, le droit applicable,
les responsabilités du responsable
du traitement et du sous-traitant, la
nature du traitement, les plafonds de
responsabilité, les mesures de sécurité
de l'éditeur, les clauses relatives
aux transferts de données, l'ordre
de prévalence entre les clauses de
l'annexe et celles du contrat, etc.
Cette pratique récente est plus sûre,
car elle est complète. L'annexe en
question constitue désormais un
élément essentiel du contrat de
licence. Les éditeurs la nomment
communément Data Protection
Agreement
ou
Data Protection
Addendum (DPA), et la portent
quasiment automatiquement à la
connaissance de leurs clients dès le
début de la négociation contractuelle.
Parallèlement, l'éditeur pose
des questions au client qui lui
permettent d'affiner l'examen des
données traitées dans le cadre d'un
projet, et lui permettent de mieux
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