Expertises des Systèmes d'information - Juillet/Août 2021 - N°470 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 281

■ enfin, les juges européens autorisent
la conservation généralisée
et indifférenciée de ces données
aux fins de la sauvegarde de la
sécurité nationale, « dans des
situations où l'État membre
concerné fait face à une menace
grave pour la sécurité nationale
qui s'avère réelle et actuelle ou
prévisible, la décision prévoyant
cette injonction pouvant faire
l'objet d'un contrôle effectif, soit
par une juridiction, soit par une
entité administrative indépendante,
dont la décision est dotée
d'un effet contraignant, visant à
vérifier l'existence d'une de ces
situations ainsi que le respect
des conditions et des garanties
devant être prévues, et ladite
injonction ne pouvant être émise
que pour une période temporellement
limitée
au strict nécessaire,
mais renouvelable en cas
de persistance de cette menace ».
Ces précisions ont permis d'offrir
de nouvelles voies pour sauver le
dispositif français. Il va sans dire
que les juges administratifs s'y sont
engouffrés parfois même jusqu'à
y perdre leur cohérence mais
toujours en vue de sauvegarder
le dispositif français. Comme le
notera le rapporteur public dans
ses conclusions, « le dialogue des
juges est loin d'être un dialogue de
sourds ».
La décision
Le refus du Conseil d'Etat
de prendre les armes
Le Gouvernement souhaitait la
guerre, le Conseil d'Etat a gagné
sans avoir eu à se battre.
Dans ses conclusions, le Gouvernement
invitait purement et
simplement les juges à ne pas
appliquer l'arrêt de la CJUE. Il
demandait à ces derniers de
se reconnaître la compétence
d'écarter le droit dérivé de l'Union
lorsqu'il excède manifestement la
compétence qui lui est dévolue par
les traités à l'Union (contrôle ultra
vires).
Suivant
les
recommandations
de son rapport public, le Conseil
d'Etat répond sans détour qu'il ne
lui appartient pas d'effectuer un tel
contrôle. Après tout,
il serait mal
venu d'ignorer les réponses de la
Cour à ses propres questions sous
prétexte que celles-ci ne seraient
pas celles qui étaient espérées.
Le Conseil d'Etat prend néanmoins
le soin de gonfler les muscles et
de rappeler avec force sa jurisprudence
Arcelor de 20078
et sa
fameuse « clause de sauvegarde ».
En substance, cette dernière permet
au juge d'analyser la constitutionnalité
d'une disposition du droit de
l'Union à la lumière d'une disposition
ou d'un principe constitutionnel
qui ne serait pas, par ailleurs,
garanti par le droit de l'Union.
Dans notre présent cas, il lui était
notamment demandé
si l'application
de la décision des juges de
l'Union, en ce qu'elle mettrait à mal
le dispositif français, ne priverait pas
de garanties effectives les objectifs
à valeur constitutionnelle de sauvegarde
des intérêts fondamentaux
de la Nation, de prévention des
atteintes à l'ordre et de recherche
des auteurs d'infractions pénales et
de lutte contre le terrorisme.
Si le Conseil d'Etat reconnaît que
ces
exigences
constitutionnelles
ne bénéficient pas d'une protection
équivalente en droit de l'Union,
il estime que la jurisprudence de
l'Union est suffisamment souple
pour ne pas leur porter préjudice.
Sauvegarde de la conservation
généralisée des données
Comme nous l'évoquions, la conservation
généralisée des données
est organisée à la fois par l'article
34-1 du CPCE et par l'article 6,II de
la loi pour la confiance dans l'économie
numérique.
Calquant son raisonnement sur
celui de la CJUE, le Conseil d'Etat
effectue un contrôle du dispositif
en fonction du type de données.
Concernant les données d'identification
qui sont conservées au
travers du dispositif, le Conseil
EXPERTISES JUILLET 2021
La conservation généralisée des
adresses IP pose quant à elle plus de
difficultés. On l'a vu, cette dernière
ne peut être autorisée que pour la
lutte contre la criminalité grave.
Toute la question est donc de savoir
définir la criminalité grave. Est-ce
qu'une infraction est grave à partir
du moment où elle est délictuelle
ou seuls les crimes doivent-ils être
considérés comme des infractions
graves ? Existe-t-il un autre seuil qui
permettrait de déterminer la gravité
d'une infraction ?
En droit français, la conservation de
ces données n'est pas formellement
limitée aux infractions graves. Elle
est permise pour la recherche des
infractions pénales en général.
Qu'à cela ne tienne, le Conseil d'Etat,
comme le suggérait son rapporteur
public, s'en remet à l'article préliminaire
du code de procédure pénale
qui dispose que «les mesures
portant atteinte à la vie privée d'une
personne ne peuvent être prises, sur
décision ou sous le contrôle effectif
de l'autorité judiciaire, que si elles
sont, au regard des circonstances de
l'espèce, nécessaires à la manifestation
de la vérité et proportionnées à
la gravité de l'infraction ».
En somme, le Conseil d'Etat renvoie
la charge d'apprécier la gravité de
l'infraction aux autorités compétentes
afin d'autoriser ou non
l'accès à ces données au cas par cas.
Il interprète restrictivement les
finalités de la collecte au regard
du contrôle effectué au moment
de l'accès à ces données. Le tout
lui permet de déclarer le dispositif
français conforme aux exigences
européennes. La première acrobatie
juridique est réussie mais il ne
s'agissait ici que d'un échauffement.
L'enchaînement le plus complexe
arrive lorsqu'il évoque la conservation
généralisée des autres données
de connexion.
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d'Etat admet sans difficulté la
compatibilité des dispositions
françaises avec le droit dérivé de
l'Union.
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