Expertises des Systèmes d'information - Octobre 2020 - N°461 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 349

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R ER N I D NR E
FOCUS APP - L'ENTIERCEMENT
Lorsque l'on investit dans une technologie pour
son activité et que l'on n'a pas la maîtrise de la
solution utilisée, une dépendance forte se crée
au profit du fournisseur. S'il disparaît ou cesse de
remplir ses obligations contractuelles, le client se
trouve exposé à un risque majeur. L'entiercement
permet de pallier cette difficulté.

L

'entiercement (« escrow » en
anglais) a vocation à sécuriser la relation entre le
fournisseur d'un logiciel et
son client, en permettant à ce client
d'accéder au logiciel déposé auprès
d'un tiers séquestre tel que l'Agence
pour la protection des programmes
(APP) en cas de défaillance de son
partenaire. L'entiercement prend
la forme d'un contrat listant les cas
d'accès qui, si l'un d'eux se réalise,
permettront au client d'accéder
aux éléments déposés. Grâce à ce
mécanisme, le client a l'assurance
de pouvoir continuer à utiliser le
logiciel malgré la disparition de son
fournisseur.
Exemple : Une société souhaite
utiliser un logiciel développé par
une jeune start-up, dont la stabilité
financière n'est pas encore assurée.
La société cliente craint que la
start-up ne disparaisse, ce qui
l'obligerait à trouver en urgence
une technologie de substitution.
L'entiercement lui permet d'anticiper une telle difficulté.
L'entiercement peut également
être mis en place lors d'un rachat
d'entreprise : la technologie de la
société achetée est ainsi conservée secrète pendant la durée des
négociations et n'est remise à
l'acquéreur que lorsque le rachat est
finalisé.
En pratique. Les situations permettant l'accès aux éléments déposés
sont librement choisies par les
parties. Il s'agit le plus fréquemment
de la défaillance du fournisseur
(procédure collective, non-respect
de ses engagements contractuels),
de la cession du logiciel à une tierce
partie, etc.

L'INTÉRÊT DE
L'ENTIERCEMENT POUR LE
FOURNISSEUR ET SON CLIENT
Côté fournisseur, l'entiercement a
pour objectif d'encadrer contractuellement les conséquences de sa
défaillance et l'accès à sa technologie ou à son savoir-faire et d'acquérir un avantage commercial dans les
négociations contractuelles sur des
projets de long terme car l'entiercement rassure les clients. Côté client,
l'entiercement est destiné à limiter
la dépendance technologique et
être en mesure de poursuivre l'utilisation d'une technologie en cas de
défaillance du fournisseur, à anticiper une paralysie de son activité qui
pourrait être critique et à assurer la
pérennité de ses investissements
(évite d'avoir à déployer un nouveau
logiciel, à former les équipes à une
nouvelle technologie, etc.).
En pratique. L'entiercement porte le
plus souvent sur un logiciel, mais
on peut également entiercer une
base de données, des informations confidentielles, des plans, du
savoir-faire, etc.
COMMENT METTRE EN PLACE
UN ENTIERCEMENT ?
Un entiercement suppose une
relation tripartite entre le fournisseur d'un logiciel, son client et l'APP
auprès de laquelle sont déposés les
éléments entiercés. Le fournisseur et le client doivent conclure
un contrat dédié à l'entiercement



dont l'APP peut également être
signataire ou inclure une clause
spécifique («  clause d'accès  »)
dans un contrat de licence par
exemple.
L'accord
contractuel
devra mentionner le nom et le
numéro d'enregistrement de la
création auprès de l'APP, le nom et
l'adresse de cette dernière et les cas
dans lesquels l'accès aux éléments
déposés est possible. Le fournisseur
devra également déposer le code
source et le code objet du logiciel
auprès de l'APP, mais également les
éléments nécessaires à la poursuite
de l'utilisation du logiciel par le
client (documentation technique,
d'installation et de paramétrage,
informations permettant d'effectuer la maintenance corrective,
etc.).
COMMENT ACCÉDERAU DÉPÔT
EN CAS DE DÉFAILLANCE DU
FOURNISSEUR ?
Le client contacte directement
l'APP, lui transmet une copie du
contrat contenant la «  clause
d'accès  » et la preuve de la défaillance du fournisseur. La procédure
d'accès
étant
contradictoire,
l'APP informe le fournisseur afin
qu'il fasse part de ses éventuelles
observations puis rend une
décision soit favorable si le cas
d'accès est réalisé, et remet alors
une copie du dépôt au client, soit
défavorable. En cas d'accès aux
éléments déposés par le client,
celui-ci ne se verra pas transférer la propriété du logiciel, mais
aura uniquement la possibilité
de poursuivre son utilisation
dans les mêmes conditions que
celles précédemment autorisées
par le fournisseur, sauf à prévoir
contractuellement d'autres usages
(maintenance,
développements
complémentaires, etc.).

Pauline PUËLL
Responsable juridique
APP

Pour approfondir ce sujet, vous pouvez consulter le livre blanc
de l'APP dédié à l'entiercement (offert avec ce numéro) qui vous
présentera plus en détail ce mécanisme contractuel ainsi que
ses multiples applications.

EXPERTISES Octobre 2020

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