Expertises des Systèmes d'information - Juillet 2020 - N°459 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 272

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par les fournisseurs d'accès, que
les hébergeurs et les éditeurs,
quelle que soit l'importance de leur
activité, n'avaient désormais plus
qu'une heure (contre vingt-quatre
auparavant) à compter d'une
notification de l'autorité administrative précitée pour en rendre
le contenu inaccessible ou pour
expliquer, toujours dans ce même
délai d'une heure, pour quelles
raisons ils ont décidé de ne pas
supprimer le contenu litigieux.
Le Conseil constitutionnel a
censuré cette disposition, au motif
que l'appréciation du caractère
illicite des contenus n'était qu'à la
seule appréciation de l'administration mais surtout que « l'engagement d'un recours contre la
demande de retrait n'est pas
suspensif et le délai d'une heure
laissé à l'éditeur ou l'hébergeur
pour retirer ou rendre inaccessible
le contenu visé ne lui permet pas
d'obtenir une décision du juge
avant d'être contraint de le retirer.
Enfin, l'hébergeur ou l'éditeur qui
ne défère pas à cette demande
dans ce délai peut être condamné à
une peine d'emprisonnement d'un
an et à 250 000 euros d'amende. »
Dès lors la proposition de loi porte
atteinte à la liberté d'expression et
de communication.
Le Conseil constitutionnel ne
condamne pas le but poursuivi,
mais la procédure envisagée.
En effet le Conseil précise que
le législateur peut tout à fait
édicter des règles qui limitent les
abus de l'exercice de la liberté
d'expression, si ces abus portent
atteinte à l'ordre public et aux
droits des tiers, mais les Sages
rappellent que :  «  (....)les atteintes
portées à l'exercice de cette liberté
doivent être nécessaires, adaptées
et proportionnées à l'objectif
poursuivi. »
Il considère donc que les atteintes
portées à la liberté d'expression
contenues dans le texte, ne
répondent pas à ces exigences.

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S'il est compréhensible que la
décision censure cette disposition
aux motifs que le délai d'une heure
soit trop contraignant ou que les
garanties soient insuffisantes,
le
fait
d'indiquer
que
la
détermination du caractère illicite
n'est soumise qu'à l'appréciation
de l'administration l'est beaucoup
moins. En effet la proposition de
loi Avia ne modifie pas ce point.
L'autorité administrative a toujours
décidé seule du caractère illicite
du contenu dont elle demandait le
retrait à l'hébergeur.

La censure du délit de
non-retrait de contenus
illicites dans un délai de 24h
C'était la mesure phare de la
proposition de loi. Elle proposait
d'intégrer un article 6-2 à la LCEN.
La LCEN prévoyait déjà en son
article 6-I-7 que les hébergeurs
sont tenus de mettre en place un
dispositif facilement accessible et
visible permettant à toute personne
de porter à leur connaissance les
contenus haineux, violents ou liés
à la pornographie enfantine.
La loi Avia venait apporter des
obligations supplémentaires, en
instaurant un délit de non-retrait,
aux moteurs de recherche (comme
Google) et des plateformes en
ligne de mise en relation (comme
Facebook, Twitter ou YouTube...),
et ce quel que soit leur pays
d'établissement en les obligeant
à retirer les contenus identifiés
comme
illicites,
non
plus
promptement (au sens de « le plus
rapidement possible  ») comme le
prévoit l'article 6-I-2 mais dans
un délai précis et impératif de
24 heures après réception d'une
notification adressée par un ou
plusieurs internautes.
Les opérateurs concernés par
cette obligation devaient être
déterminés par un décret qui allait
préciser, après promulgation de
la loi, plusieurs seuils (plusieurs
au lieu d'un seul afin d'éviter la
multiplication de petits opérateurs
EXPERTISES juillet/août 2020

et les stratégies d'évitement du seuil
par les plus grosses plateformes.).
La proposition de Loi Avia détaillait
avec précision la liste des infractions
et ne visait que les contenus jugés
les plus problématiques tels que
ceux consistant en de l'injure
raciale ou à raison de la sexualité,
à des diffusions de contenus
pédopornographiques ou encore
à des provocations à des actes de
terrorisme.
Une nouvelle fois le Conseil
constitutionnel ne condamne
pas le but poursuivi, qui était
pour le législateur de prévenir
la commission d'actes troublant
gravement à l'ordre public.
Pour autant, plusieurs critiques
sont avancées par le Conseil
constitutionnel :
■	 La première est qu'aucun juge
n'intervient préalablement au
retrait du contenu, il appartient
uniquement à l'opérateur privé
d'examiner le contenu litigieux
signalé.
■	 La deuxième est que, s'il appartient actuellement aux opérateurs de retirer promptement
les contenus manifestement
illicites, ici le législateur a retenu
plusieurs infractions pénales
pour justifier le retrait. Or, selon
les Sages, il revenait à l'opérateur
d'examiner ces contenus au
regard de toutes ces infractions, alors que les éléments
constitutifs de certaines d'entre
elles présentent une technicité
juridique ou appellent une
certaine appréciation au regard
du contexte.
En d'autres termes le Conseil
constitutionnel estime que les
intermédiaires techniques ne
sont pas en mesure d'apprécier
le caractère illicite des contenus
litigieux au regard de la
multitude des infractions visées.
A ce stade, et faute pour les seuils
de permettre de distinguer
les opérateurs entre eux, il est
incontestable que ces derniers
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