Expertises des Systèmes d'information - Juillet 2020 - N°459 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 265

LA CNIL DOIT REVOIR SA COPIE
SUR LES COOKIE WALLS
Suite à un recours en annulation de la Fédération
du e-commerce et de la vente à distance et d'autres
organisations professionnelles, le Conseil d'Etat a invalidé,
dans une décision du 19 juin 2020, la disposition des lignes
directrices de la Cnil relatives aux cookies et aux traceurs qui
prohibe de façon générale et absolue la pratique des « cookie
walls », au motif qu'une telle interdiction ne pouvait figurer
dans un acte de droit souple. Les autres dispositions du
texte de la Cnil sont validées par le Conseil d'Etat. Ce dernier
a par ailleurs rejeté la demande de poser des questions
préjudicielles à la CJUE et a condamné la Cnil à verser
3 000 € aux requérantes, au titre de l'article L. 761-1 du code
de justice administrative. De son côté, la Cnil a annoncé
qu'elle « ajustera en conséquence ses lignes directrices et sa
future recommandation pour s'y conformer ».
Le 4 juillet 2019, la Cnil avait adopté des lignes directrices
sur les cookies et autres traceurs afin de préciser les règles
applicables et les bonnes pratiques en la matière depuis
l'entrée en vigueur du règlement général sur la protection
des données (RGPD). L'article 2 du texte de la Cnil prévoyait
que le consentement aux cookies ne pouvait être valable
que si la personne concernée était en mesure d'exercer
valablement son choix et ne subissait pas d'inconvénients

majeurs en cas d'absence ou de retrait du consentement.
Elle s'était appuyée sur le CEPD, dans sa «  déclaration
sur la révision de la directive ePrivacy et son incidence
sur la protection de la vie privée et la confidentialité des
communications électroniques  ». Le Comité européen
de protection des données avait estimé que le blocage de
l'accès à un site web ou à une application mobile pour qui ne
consent pas à être suivi (la pratique des cookie walls) n'était
pas conforme au RGPD. Selon le Comité, les utilisateurs ne
sont pas en mesure de refuser le recours à des traceurs sans
subir des conséquences négatives, à savoir l'impossibilité
d'accéder au site consulté. Le Conseil d'Etat a jugé qu'« en
déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule
exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du
27 avril 2016, la Cnil a excédé ce qu'elle peut légalement faire,
dans le cadre d'un instrument de droit souple, édicté sur le
fondement du 2° du I de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978
cité au point 3. Il s'ensuit que la délibération attaquée est,
dans cette mesure, entachée d'illégalité. »
Le Conseil d'Etat a rejeté les autres griefs contre la délibération
invoqués par les auteurs du recours sur le consentement des
personnes et ses modalités, l'information des personnes sur
l'identité des responsables de traitement qui déposent des
cookies, sur la liste contenant l'identité des responsables
de traitement mise à leur disposition lors du recueil du
consentement et sur la preuve du recueil du consentement.

Les CGU d'iTunes et d'Apple Music contraires à la protection des données personnelles
Alors qu'Apple se présente comme
le bon élève des Gafa en matière de
protection des données, la société
américaine a été épinglée par le tribunal
judiciaire de Paris pour des clauses de
conditions générales successives dont
celles de 2019 qui ne respectent pas la
loi Informatique et libertés. Dans son
jugement du 9 juin 2020, le tribunal a
déclaré « illicites ou abusives » plusieurs
clauses des conditions générales de son
service de streaming et a jugé qu'elles
portaient atteinte aux règles relatives
à la protection des données personnelles et à celles relatives à la propriété
intellectuelle. Le tribunal n'a cependant
pas ordonné à Apple de les supprimer,
contrairement aux demandes initiales
formulées par l'UFC-Que choisir. Le
juge a cependant imposé à Apple la
publication de l'intégralité du jugement sur la page d'accueil de son site
au moyen d'un lien, sous astreinte de
3 000 € par jour de retard. Il l'a également condamné à verser 20 000 € au
titre des dommages-intérêts et 10 000 €



au titre des frais de justice que l'association a dû avancer.
Après Twitter, Facebook et Google, UFC
Que-Choisir s'était attaquée aux conditions générales du service de streaming iTunes et Apple Music. C'est par
une décision de 130 pages que le tribunal sanctionne les clauses soumises à
son examen. Le tribunal a jugé incompréhensible la clause sur l'exonération
de responsabilité de l'opérateur et l'a
réputée illicite et non écrite. Il en va de
même pour celle qui réserve à Apple
la possibilité de modifier les conditions du service et de disponibilité du
contenu. Sur la protection des données
personnelles, le tribunal a jugé illicite et
non écrite la clause qui laisse à Apple le
choix de déterminer quelles données
ont cette qualification. Sur l'identité
du responsable de traitement, le tribunal reproche à Apple de ne pas s'identifier comme tel et de ne pas donner
d'éléments de contact. Les finalités ne
sont pas davantage clairement identifiées et la clause dans son imprécision

ne permet pas de déterminer l'utilisation qui sera faite à l'avenir des données
des personnes. Le tribunal épingle
aussi l'absence d'information sur les
données collectées auprès de sociétés tierces et transférées à Apple, et sur
l'identité de ces sociétés. Le tribunal lui
reproche par ailleurs l'imprécision de
la durée de conservation des données
collectées directement ou non et ainsi
que l'absence d'information claire sur
les bases légales du traitement et les
modalités d'opposition, les destinataires des données, l'existence d'un
profilage des utilisateurs et les finalités
des cookies. Enfin, le tribunal juge illicite et non écrite la clause qui confère
à Apple un droit d'utilisation à titre
gratuit sur tous les éléments générés
par l'utilisateur, y compris ceux qui
sont protégés par le droit d'auteur. Cette
clause est contraire aux dispositions
du code de propriété intellectuelle car
elle ne précise pas les contenus visés, la
nature des droits conférés et les exploitations autorisées.

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