Expertises des Systèmes d'information - Juin 2020 - N°458 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 234

de contrôle subsiste malgré la
réorganisation de l'entreprise et le
recours au télétravail, mais pose
question dès lors que le salarié
travaille depuis chez lui, via des
outils qui peuvent être personnels.
Il convient donc d'une part de
rappeler les limites posées à ce
pouvoir de contrôle, et d'autre
part, de l'adapter au télétravail.

La portée et les limites du
contrôle de l'employeur
L'article L.1121-1 du code du travail
dispose que « nul ne peut apporter
aux droits des personnes et aux
libertés individuelles et collectives
de restrictions qui ne seraient pas
justifiées par la nature de la tâche à
accomplir ni proportionnées au but
recherché ». Ce principe intangible
protège
les
salariés
contre
tout contrôle systématique : le
caractère proportionné et justifié
des contrôles est vérifié par le
juge, qui sanctionne l'employeur
en cas de contrôles répétés et sans
justification. Concrètement, il faut
vérifier que l'objectif poursuivi
ne peut pas être atteint avec des
moyens moins attentatoires aux
droits du salarié.
Le salarié a droit, « même au
temps et au lieu de travail, au
respect de l'intimité de sa vie
privée » (Cass. ch. Soc., 02.10.2001,
99-42942) et « sauf risque ou
évènement particulier, l'employeur
ne peut ouvrir les fichiers identifiés
par le salarié comme personnels
contenus sur le disque dur de
l'ordinateur mis à sa disposition
qu'en présence de ce dernier ou
celui-ci dûment appelé » (Cass.
Ch. Soc., 17.05.2005, 03-4017).
Le salarié doit les classer dans un
dossier labellisé « privé » (CEDH,
22.02.2018, Libert c/ France). Le
respect de la privée du salarié
a aussi pour corollaire le secret
des correspondances, « liberté
fondamentale
»
interdisant
à
l'employeur
de
prendre
connaissance
des
messages
personnels émis par le salarié
et reçus par lui grâce à un outil
professionnel.

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Par ailleurs, la mise en place d'un
dispositif technique de cybersurveillance au sein de l'entreprise est
subordonnée au respect de modalités procédurales qui s'imposent
à l'employeur quelle que soit la
nature du dispositif (géolocalisation, vidéosurveillance, contrôle
d'accès,
enregistrement
des
appels, etc.). Conformément à
l'article L. 2312-8 du code du
travail, l'employeur doit donc
informer la collectivité de travail
des techniques de surveillance
utilisées. L'article 2312-38 précise
que le CSE est également « informé
et consulté, préalablement à la
décision de mise en œuvre dans
l'entreprise, sur les moyens ou les
techniques permettant un contrôle
de l'activité des salariés. »
La
législation
exceptionnelle
liée à la crise sanitaire n'a pas
modifié l'obligation de consultation préalable du CSE, comme elle
a pu le faire sur d'autres thèmes
(dont la durée maximale du temps
de travail). Cependant, le télétravail peut être considéré comme
un « aménagement du poste de
travail rendu nécessaire pour
permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la
protection des salariés » au sens de
l'article L. 1222-11 du code du travail
qui s'applique en cas « notamment
de menace d'épidémie, ou en
cas de force majeure » et permet
de se passer de l'accord du
salarié. L'employeur n'a alors pas
nécessairement à interroger le
CSE si ce sont des mesures individuelles ou ponctuelles, exceptionnelles et provisoires, sauf si leurs
répercussions sur les salariés
sont « importantes », ce qui peut
faire débat.
En revanche, le salarié doit
être personnellement informé
des
techniques
de
surveillance, conformément à l'article
L.1222-4 du code du travail selon
lequel « aucune information
concernant personnellement un
salarié ne peut être collectée par
un dispositif qui n'a pas été porté
préalablement à sa connaissance ».
EXPERTISES Juin 2020

Par conséquent, toute installation de moyens permettant de
contrôler l'activité des salariés,
même si ce contrôle n'est pas
sa finalité principale, doit faire
l'objet d'une information individuelle. Cela s'applique aux outils
de contrôle de la téléphonie, des
messageries électroniques ou des
connexions web, dans la mesure
où ils permettent incidemment de
contrôler l'activité des salariés, et
donc aussi aux outils de télétravail
s'ils offrent les mêmes possibilités.
Ces outils permettent en effet de
connaître les horaires d'activation
des applications métiers ou de
connexion au serveur central voire
la localisation du smartphone
professionnel. De même, les
outils
de
visioconférence
permettent à l'organisateur de
lister les participants à la réunion,
enregistrer image et voix, partager
les écrans et donc les documents
affichés, ou générer des comptesrendus automatisés.
Or ces informations contiennent
des données personnelles liées
aux salariés. Est-ce que la charte
d'entreprise les a informés que ces
informations étaient collectées et
conservées par l'employeur ? Est-ce
que l'employeur a indiqué qu'il était
susceptible de vérifier ces données
pour mesurer l'assiduité ou la
productivité des salariés ? Rien n'est
moins sûr, surtout si le recours à
ces outils distanciels a été effectué
dans l'urgence.
En parallèle, l'employeur doit
informer ses salariés, conformément aux articles 12 et 13 du RGPD,
des finalités qu'il poursuit lorsqu'il
collecte de telles données. Elles
servent bien entendu à assurer
l'organisation des réunions, la
poursuite de la production... mais
peuvent également permettre
des contrôles. Or, si le salarié n'en
a été informé ni par la charte
informatique qui doit exposer les
technologies mises en œuvre, ni
par la notice d'information qui doit
exposer les finalités poursuivies,
ces collectes sont tout simplement

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