Expertises des Systèmes d'information - Juin 2020 - N°458 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 233

asymptomatiques n'ont pas de
température, tandis que d'autres
peuvent souffrir d'un rhume ou
d'une «  simple grippe  » et n'ont
donc pas à être signalés comme
porteurs du coronavirus.
L'entreprise ne peut-elle donc rien
pour obtenir des informations
aux fins de prévention de son
personnel ? Pas tout à fait. L'article
L. 4122-1 du code du travail indique
qu'il « incombe à chaque travailleur
de prendre soin, en fonction de sa
formation et selon ses possibilités,
de sa santé et de sa sécurité ainsi
que de celles des autres personnes
concernées par ses actes ou ses
omissions au travail. Les instructions de l'employeur précisent, en
particulier lorsque la nature des
risques le justifie, les conditions
d'utilisation des équipements de
travail, des moyens de protection
(...). Elles sont adaptées à la nature
des tâches à accomplir. »
C'est donc au salarié de prendre
ses responsabilités et d'informer
son employeur de la possibilité
qu'il soit contaminé. La Cnil
confirme  : «  Chaque employé/
agent doit pour sa part mettre en
œuvre tous les moyens afin de
préserver la santé et la sécurité
d'autrui et de lui-même (article
L.4122-1 du code du travail) : il doit
informer son employeur en cas de
suspicion de contact avec le virus. »

Une information neutre,
à vocation pratique
Selon la Cnil, «  En cas de signalement, un employeur peut consigner
(i) la date et l'identité de la personne
suspectée d'avoir été exposée ; (ii)
les mesures organisationnelles
prises ». Il pourra alors « communiquer aux autorités sanitaires qui
le demanderaient les éléments
liés à la nature de l'exposition,
nécessaires à une éventuelle prise
en charge sanitaire ou médicale
de la personne exposée  ». Il est
recommandé à l'employeur de
n'enregistrer qu'une information
la plus neutre possible, exempte
d'affirmation
péremptoire
ou
définitive. L'employeur n'est pas

médecin, une prise de température
ou une quinte de toux ne sont pas
un diagnostic.
De même, il est hors de question
de noter que le conjoint ou l'enfant
d'un salarié serait porteur du virus,
afin d'estimer un risque  : non
seulement l'employeur collecterait ici des données de santé,
mais elles concerneraient des
tiers à l'entreprise. On doit ici
raisonner comme on le fait pour
n'importe quelle absence pour
motif médical : jamais l'employeur
ne doit noter de quelle maladie
souffre le salarié, même si le salarié
lui indique qu'il a la grippe saisonnière, une bronchiolite ou un
panaris.
On doit respecter le principe
de minimisation. La notion
de «  suspicion covid-19  » suffit
pour mettre en place les mesures
adéquates (distanciation et port du
masque s'imposant de toute façon
à titre préventif). De plus, la collecte
restreinte admise par la Cnil
doit être sécurisée  : l'employeur
doit mettre en place un «  canal
dédié » pour permettre la remontée
de l'information. Cette donnée
ne doit être accessible qu'aux
personnes ayant à en connaître
dans l'entreprise, c'est-à-dire en
charge de la protection de la santé
des salariés. Là encore, le principe
de minimisation doit être observé.
L'employeur n'a nul besoin d'enregistrer une donnée de santé
pour «  favoriser les modes de
travail à distance  » ou «  établir un
plan de continuité de l'activité, qui a
pour objectif de maintenir l'activité
essentielle de l'organisation  ». Ces
impératifs, qui relèvent de l'intérêt
légitime de l'employeur et peuvent
donc se passer du consentement
du salarié, ne peuvent être poursuivis que si on ne collecte justement
aucune donnée de santé à cet effet.
En fait, l'information objective
figurant sur un arrêt maladie,
classique, suffit pour réorganiser la
production, identifier des remplaçants et communiquer auprès des
clients.
EXPERTISES Juin 2020

Le choix incombe donc au seul
salarié, qui conserve en outre sur
ses données l'ensemble des droits
que le RGPD lui reconnaît, quelle
que soit l'époque  ; il bénéficie
toujours de ses droits d'accès,
rectification ou effacement, tels
que récemment rappelés par la
Cnil dans son «  référentiel RH  »1.
L'employeur conserve quant à
lui ses prérogatives en matière
d'organisation et de contrôle du
travail.

L'employeur conserve
sa faculté de contrôler
le travail des salariés
S'agissant de toutes les autres
données des salariés, le droit
commun continue évidemment de
s'appliquer. La faculté de contrôle
de l'employeur subsiste en période
de crise nonobstant le travail à
distance.
La « cybersurveillance » du salarié
par l'employeur résulte en effet
du contrat de travail par lequel le
salarié consent à se placer sous
la subordination de l'employeur
dans le but d'accomplir un travail
en contrepartie d'un salaire.
L'employeur peut alors surveiller
la productivité du salarié et
contrôler la bonne exécution des
obligations issues du contrat de
travail et du règlement intérieur.
En conséquence, «  l'employeur a
le droit de contrôler et surveiller
l'activité de ses salariés pendant le
temps de travail, seul l'emploi de
procédé clandestin de surveillance
étant illicite  » (Cass. ch. soc.
14.03.2000, 98-42090).
De
plus,
la
jurisprudence
considère que les ressources
informatiques mises à disposition
du salarié ont par défaut une
nature
professionnelle.
Par
exemple, « les connexions établies
par un salarié sur des sites internet
pendant son temps de travail
grâce à l'outil informatique mis
à disposition par son employeur
sont présumées avoir un caractère
professionnel  » (Cass., ch. soc.
09.02.2010, 08-45253). Ce pouvoir

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