Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Mai 2019 - n°446 - 189

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SIGNATURE ÉLECTRONIQUE

La commande
publique à l'heure
de la dématérialisation
Quatre arrêtés relatifs à la commande publique
ont été publiés simultanément le 22 mars 2019. Ils
consolident la construction réglementaire de la
dématérialisation de la commande publique initialisée
depuis une quinzaine d'année et prennent acte des
évolutions récentes du droit européen et du droit
français en la matière. Ces nouveaux textes, qui sont
entrés en vigueur dès le 1er avril 2019, concernent la
signature électronique des marchés, les moyens de
communication électronique, les modalités de mise à
disposition des documents du marché et l'obligation
de publication des données essentielles des marchés.

L

'arrêté du 22 mars 2019 « relatif
à la signature électronique
des contrats de la commande
publique  » achève la transition entre l'ère dite du «  RGS  » et
l'ère « européenne » dans le cadre de
la commande publique.

Pour bien en comprendre la portée,
un rappel historique s'impose. La
signature électronique est entrée dans
le droit français avec la loi n° 2000-230
du 13 mars 2000 « portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l›information et relative à la
signature électronique », introduisant
au code civil (article 1316-4, devenu
article 1367 avec la réforme du droit
de la preuve de 20161) une définition
fonctionnelle de la signature et de la
signature électronique :
« La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie son
auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent
de cet acte. Quand elle est apposée
par un officier public, elle confère
l'authenticité à l'acte.

Lorsqu'elle est électronique, elle
consiste en l'usage d'un procédé fiable
d'identification garantissant son lien
avec l'acte auquel elle s'attache. La
fiabilité de ce procédé est présumée,
jusqu'à preuve du contraire, lorsque
la signature électronique est créée,
l'identité du signataire assurée et
l'intégrité de l'acte garantie, dans
des conditions fixées par décret en
Conseil d'Etat. »
Le premier décret en Conseil d'Etat,
paru en 2001 2, définissait les caractéristiques de la signature présumée
fiable, dite « sécurisée ».
Celle-ci devait avoir été créée par
un dispositif sécurisé de création de
signature électronique et reposer sur
un certificat qualifié. Les exigences
requises à la satisfaction de ces
conditions étaient si élevées que
la signature sécurisée présumée
fiable fût un fiasco à peu près total,
notamment eût égard à la complexité
et au coût d'acquisition de l'équipement susceptible de «  créer  » la
signature.
EXPERTISES Mai 2019

Tant et si bien qu'un grand flou se créait
entre la signature électronique sécurisée, présumée fiable mais inexistante,
et les autres services de signature, sur
lesquels le marché se divisait en offres
de qualité et de sérieux très inégales.
Cette incertitude n'est pas pour rien
dans la tendance encore tenace de
certains praticiens du droit à considérer que si la signature électronique
n'est pas « sécurisée », alors il n'y a pas
de signature3.
Cette situation ne pouvait satisfaire
le besoin de sécurité nécessaire aux
échanges dématérialisés avec la
sphère publique, dont les principes
étaient posés dès 2005 par l'ordonnance n°2005-1516 4. Ce texte introduit
notamment le «  Référentiel Général
de Sécurité »5, qui, pour les échanges
avec l'administration, « fixe les règles
que doivent respecter les fonctions
des systèmes d'information contribuant à la sécurité des informations
échangées par voie électronique
telles que les fonctions d'identification, de signature électronique, de
confidentialité et d'horodatage ».

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