Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Décembre 2018 - n°441 - 411
Doctrine
Propriété intellectuelle
Secret des affaires :
une nouvelle protection
de l'innovation
La transposition de la directive européenne sur les
secrets d'affaires était attendue par les entreprises
françaises désireuses de disposer d'un outil de
protection pour leurs innovations se situant hors
du champ de la propriété intellectuelle. Enfin
transposée, la loi nouvelle instaure en droit interne
un véritable régime de protection au moyen de
mesures judiciaires ayant des points communs
avec celles existantes en matière de contrefaçon.
E
n octobre 2017, nous avions eu
l'occasion1 de nous interroger
sur la possibilité de protéger
les algorithmes par le secret
des affaires tel qu'il avait été défini le
8 juin 2016 par la Directive 2016/943 sur
les secrets d'affaires2 (la « Directive »)
afin de pallier la difficulté de les
protéger par le droit de la propriété
intellectuelle3. Il était ressorti de cette
analyse que, pour les créateurs
d'algorithmes rassemblant les trois
caractéristiques cumulatives du secret
des affaires listées dans la Directive,
les mesures judiciaires de protection
et de réparation prévues par ce texte
semblaient susceptibles de constituer
un outil de protection plus efficace que
les mécanismes de protection et de
réparation traditionnellement utilisés
pour les algorithmes.
Il fallait donc attendre la transposition
de ce texte en droit national pour être en
mesure de l'invoquer devant les juges
nationaux. Elle est intervenue avec un
léger retard4 avec la loi du 30 juillet 2018
relative à la protection du secret des
affaires5. La nouvelle loi, validée par le
Conseil constitutionnel le 26 juillet 20186 ,
a introduit un Titre V « De la protection du
secret des affaires » au Livre Ier du code
de commerce. Ce nouveau texte reprend
la définition du secret des affaires
retenue dans la Directive. Si le régime de
protection du secret des affaires est repris
de manière incomplète puisqu'il renvoie,
s'agissant des mesures provisoires
et conservatoires, à un décret qui n'a
toujours pas été publié, la loi prévoit
d'ores et déjà des mesures permettant
aux titulaires légitimes de secrets des
affaires de protéger leurs innovation.
Plus généralement, la protection par le
secret des affaires telle que règlementée
par la Directive ouvrait la perspective de
disposer d'un outil juridique susceptible
de protéger des actifs immatériels
d'entreprises
innovantes
souvent
cantonnés, de manière parfois simpliste,
aux qualifications de simples « idées » non
protégeables, et constituant pourtant de
véritables innovations conférant à leurs
titulaires un avantage concurrentiel.
Confirmation de la
definition du secret des
affaires dont la valeur
commerciale peut être
effective ou potentielle
S'agissant de la définition du secret des
affaires, le législateur français a fait le
choix d'une transposition strictement
identique à celle de la Directive, fondée
sur trois caractéristiques cumulatives7.
EXPERTISES Décembre 2018
Ainsi, pour être qualifiée de secret
des affaires (article L. 151-1 du code de
commerce), l'information :
■■ ne doit pas être, en elle-même
ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments,
généralement connue ou aisément
accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en
raison de leur secteur d'activité ;
■■ doit avoir une valeur commerciale
effective ou potentielle ;
■■ doit avoir fait l'objet de mesures de
protection raisonnables.
■■
La nouveauté par rapport à la
Directive repose sur la précision,
au sein même de la définition, du
caractère « effectif » ou « potentiel » de
la valeur commerciale du secret des
affaires, alors que dans la Directive,
cette précision figurait dans un
considérant8. En ce sens, le législateur a
suivi la préconisation du Conseil d'Etat
pour qui cette formulation reflétait
mieux la conception européenne de
cette notion et guiderait utilement
l'interprétation
des
juridictions
internes9. Ainsi, à titre d'illustration,
les algorithmes, dont les calculs et la
codification peuvent prendre plusieurs
années avant d'être commercialement
exploitables, peuvent être protégés
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