Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Décembre 2017 - n°430 - 419
Doctrine
Contrats
RGPD :
quels impacts sur les contrats IT ?
Les conséquences sur les contrats IT de la réforme profonde
du droit des données personnelles à laquelle s'ajoutent
celle toute récente du droit des contrats et celle à venir de
la responsabilité civile.
P
armi les conséquences entraînées par l'application, dès le
25 mai 2018, des dispositions
du Règlement général sur la
protection des données, il en est une
qu'il ne faudrait pas sous-estimer.
Il s'agit de la traduction en droit des
contrats de nombreuses de ses dispositions et de la nécessité dans bien des
cas de prévoir dès à présent la négociation d'un avenant.
En effet, dès lors que les obligations
des parties vont se trouver nettement
augmentées alors que leurs relations
contractuelles ne seraient pas arrivées
à leur terme, elles ont tout intérêt à
négocier entre elles sans plus attendre
les adaptations de leur accord qui
permettront une transition maîtrisée.
Parmi les contrats concernés figurent
bien sûr les contrats d'hébergement,
de maintenance, les contrats de cloud
computing et tous ceux qui ont pour
objet ou pour effet de traiter entre
professionnels, des données à caractère personnel à un titre ou un autre.
Mais commençons par les contrats
à venir puisque sous l'effet combiné de l'ordonnance n°2016-131 du
10 février 2016 réformant le droit des
contrats et du RGPD, la phase précontractuelle prendra assurément une
importance inédite.
LA PHASE
PRÉCONTRACTUELLE
On le sait, cette réforme a introduit les
négociations dans le code civil. Dans
ce cadre, le nouvel article 1112-1 prévoit
que « celle des parties qui connaît
une information dont l'importance est
déterminante pour le consentement de
l'autre doit l'en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore
cette information ou fait confiance à
son cocontractant ».
Le même article poursuit en précisant
que détiennent « une importance
déterminante les informations qui ont
un lien direct et nécessaire avec le
contenu du contrat ou la qualité des
parties ».
La jurisprudence antérieure à la
réforme et qui n'est pas contredite par
celle-ci, regorge dans le domaine des
contrats de l'IT, de décisions précisant
le contenu de l'obligation d'information
du fournisseur mais aussi faisant
peser sur l'utilisateur l'obligation de se
renseigner.
L'entrée en vigueur du RGPD rendra
plus difficile qu'hier de contester que
les mesures concrètes prises par
exemple par l'hébergeur, pour assurer
la sécurité et la confidentialité des
données, présentent une importance
déterminante du consentement de son
client.
L'hébergeur veillera donc à protéger
la preuve de la transmission de
l'ensemble des documents, guides,
procédures, chartes, qu'il remettra lors
des négociations (sous couvert d'un
accord de confidentialité) à son futur
partenaire pour justifier que, selon
qu'il sera coresponsable de traitement
ou sous-traitant1,il sera en mesure de
respecter les nouvelles obligations
que les articles 26 et suivants du RGPD
font peser sur lui et qu'il ne risque
EXPERTISES DECEMBRE 2017
pas de l'exposer à la mise en cause de
sa responsabilité propre.
La question est d'autant plus sensible
que le défaut d'information de la part du
fournisseur pourrait prendre la forme
d'une « dissimulation intentionnelle »,
nouveau nom de la réticence dolosive,
prévue désormais au nouvel article 1137
alinéa 2 du code civil2. La jurisprudence
la plus récente est d'ailleurs là pour
nous dire que l'annulation des contrats
pour dol, ou en tous cas les tentatives
de l'une des parties pour la faire
prononcer, ne sont pas rares dans le
domaine des contrats informatiques.
Ainsi, par exemple si la cour d'appel de Bordeaux, dans un arrêt du
29 janvier 2017, a refusé de prononcer la
nullité du contrat d'intégration conclu
avec IBM comme le lui demandait la
MAIF, c'est parce qu'elle l'a jugée disposer d'un « niveau d'information suffisamment élevé » sur le mode forfaitaire
ainsi que sur « la possibilité de l'appliquer à un contrat d'intégration de
progiciel », et encore parce que « toutes
les options techniques ont été discutées » et parce qu'il résultait des dispositions de leur contrat « que les risques
d'un non-respect des délais d'exécution » avaient bien été « pris en compte
dans la convention, à laquelle la MAIF
a donné son accord en conscience de
la possibilité de survenue de retards ou
de difficultés ».3
Une telle décision ne peut qu'inciter
fortement les deux parties à discuter
de manière approfondie avant de
conclure, de leur politique respective
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