Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 386

Doctrine
Mais certains darkonautes utilisent le darknet à des fins légitimes, et même pour exercer certains droits.

Une population désireuse de
faire valoir ses droits
Rappeler qu'à l'origine7, Tor a été conçu par
le gouvernement américain pour permettre
à ses agents infiltrés de communiquer
sans crainte des mesures de surveillance
électroniques jalonnant l'Autoroute de l'Information8. L'utilisation d'un darknet peut
donc s'inscrire dans un but parfaitement
légitime et en dehors de l'action de services
de renseignement étatiques.
Se remémorer le Printemps arabe permet
ainsi de compter au rang des utilisateurs
légitimes du darknet les dissidents et
minorités opprimés d'Etat aux pratiques
peu démocratiques ainsi que les lanceurs
d'alerte, reporters de guerre et journalistes
d'investigations. Les Seychelles, pays dont
proviennent 1,59% des connexions au
réseau Tor, sont ainsi plus connues pour
leur régime peu démocratique que pour
leur implication dans le piratage ou le
cyber hacktivisme9. Le darknet apparaît
alors comme un vecteur de la liberté d'expression et de la liberté de la presse, comme
en témoigne l'incitation de Reporters sans
Frontières à utiliser le réseau Tor10.
Enfin, une dernière catégorie d'utilisateurs
à laquelle on peut songer est composée
des internautes désireux d'échapper au
tracking omniprésent sur le clearnet11.
Partant, un darknet ne constitue-t-il pas un
média contribuant à l'exercice de droits
fondamentaux, tel que la liberté d'expression ou le droit à la protection des données
personnelles ? Une chose est certaine, l'assimilation du darknet à la cybercriminalité est aussi abusive que l'est la confusion
entre le pirate informatique et le hacker12.

Le darknet, entre services
licites et encadrement
contractuel de l'illicite
On ne peut nier l'existence des blackmarkets sur le darkweb. Mais Tor n'a pas pour
vocation première de servir de terre d'accueil à la cybercriminalité.
Des sites on ne peut plus légitimes et
licites y sont également accessibles. Aux

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côtés d'institutions ayant pignon sur rue,
telles que Facebook13 et Reporters Sans
Frontières avec une version sombre de
son site WeFightCensorship14, on peut ainsi
trouver des blogs dédiés à la poésie, des
bibliothèques électroniques au catalogue
international, des didacticiels exposant
comment protéger sa vie privée en ligne,
etc. Etiqueter le darknet comme le domaine
réservé de la cybercriminalité est donc
abusif.
Ce qui est intéressant, c'est de constater
qu'à l'instar de la Flibuste des XVIème
et XVIIème siècles, le darknet des cybercriminels ne rejette pas le droit en tant
qu'« ensemble des principes qui régissent
les rapports »15 des darkonautes entre
eux. Certes, les blackmarkets permettent
d'acheter à peu près tous les produits et
services illicites que l'on peut imaginer.
Récemment, c'est le trafic d'êtres humains
qui a été sous le feu des projecteurs16. Mais
dans cet underground numérique, le droit
existe néanmoins, se manifestant principalement de deux façons.
En premier lieu, force est de constater la
quasi-omniprésence du droit d'origine
contractuelle. Une grande majorité des
forums et blackmarkets, qu'ils aient un objet
licite ou non, n'est ainsi accessible qu'après
avoir pris connaissance et accepter des
conditions générales d'utilisation. Allant
bien au-delà de la Netiquette17 des années
1990, cet encadrement contractuel impose
aux darkonautes diverses obligations de
faire ou de ne pas faire. La pédopornographie est ainsi fréquemment interdite et
les discriminations, notamment en raison
de l'origine ou du sexe, sont souvent prohibées. Des administrateurs et modérateurs
assurent le respect de ces textes en excluant
tout contrevenant, voire en mettant fin,
directement ou indirectement, à des agissements qu'ils estimeraient intolérables.
Une autre manifestation du droit résulte
du besoin de confiance dans la conclusion et l'exécution des transactions. La
moderne cryptomonnaie s'est ainsi adossée à l'ancien mécanisme du droit romain
du séquestre. Un blackmarket digne de
confiance proposera donc systématiquement le recours à un tiers séquestre,
chargé de débloquer les bitcoins, ethers
et autres devises virtuelles de l'acheteur
une fois le produit reçu. L'importance de
ce mécanisme est telle que des moteurs

EXPERTISES NOVEMBRE 2017

de recherche, comme TORCH, rappellent
ainsi aux darkonautes qu'il serait imprudent de conclure une vente sans avoir
recours à ce mécanisme juridique.
Le darknet n'est donc pas une zone de
non-droit, pas plus qu'il est hostile au droit
par principe. En revanche, on peut s'interroger quant à savoir s'il peut être appréhendé par le droit d'un Etat souverain.

La Terre d'Onions, une
zone inaccessible au droit
étatique ?
L'anonymat qu'il offre semble conduire à
l'incapacité des législations nationales à
appréhender le darknet. Mais cet anonymat reste relatif, ce qui permet a minima
l'application des branches répressives du
droit.

Les darkonautes,
ressortissants exclusifs de
Terre d'Onions ?
Alors que les pionniers du clearnet y
voyaient un espace inaccessible au droit
étatique, les législations nationales ont su
se saisir d'Internet via les hébergeurs et
les fournisseurs de service ou en prenant
en compte la destination du service pour
pouvoir appliquer le droit national de
l'internaute.
Sur le darknet, de tels mécanismes ne
sauraient prospérer. La technologie utilisée
exclut en effet toute géolocalisation aussi
bien des serveurs que des darkonautes,
de sorte que les critères de rattachement
actuels ne sont pas pertinents. Même des
législations particulièrement extensives,
telles que les articles 113-2 et suivants
du code Qpénal ou l'article 2 du récent
Règlement général relatif à la protection
des données (RGPD), renforçant fortement
l'attractivité du droit national, devraient
en principe s'avérer inefficaces pour des
transactions totalement dématérialisées.
Partant, l'application d'un droit national à
des serveurs virtuellement sans implantations territoriales et à des services ne visant
aucun territoire national déterminé paraît
donc devoir être écartée.

Un anonymat relatif
L'anonymat du darkonaute et l'absence de
rattachement géographique des serveurs

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