Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 384

Doctrine
nous ferons remarquer que, au regard des
faits exposés dans l'affaire Hertz, il n'apparait pas qu'aient été mises en œuvre des
poursuites fondées sur l'article 226-17 du
code pénal qui sanctionne le défaut de sécurité visé à l'article 34 de la loi Informatique
et libertés, ayant servi de base à la sanction
administrative de la Cnil. Dans ce contexte,
on pourrait considérer cette sanction
pécuniaire assurable en se fondant sur le
fait qu'elle n'a pas donné lieu à une sanction
pénale et que l'interdiction d'assurance en
raison de la contrariété à l'ordre public de
l'article 6 du code civil ne trouverait pas à
s'appliquer.
Néanmoins il n'est pas inutile d'élargir le
débat de l'indemnisation à la lumière de
l'évolution en faveur de la faute lucrative.
La faute lucrative est la faute dont l'auteur
retire un bénéfice supérieur au montant des
réparations qu'il est tenu de payer, de sorte
qu'il en tire nécessairement un avantage
économique.
Or cette faute lucrative se retrouve plutôt
dans le domaine des atteintes à des droits
intangibles, telles que les atteintes au droit
de la propriété intellectuelle. Il n'est pas illégitime de penser que la solution qui consiste
à restituer à la victime les fruits de cette faute
pourrait être étendue à toutes les atteintes
aux biens intangibles, aux systèmes d'information et aux données.
Un tel mécanisme, qui aboutit à priver l'auteur de la faute de l'avantage qu'il en a retiré,
serait de nature à décourager les atteintes
réitérées commises de mauvaise foi dans
des domaines où les conséquences profitables de cette faute ne sont pas neutralisées
par la simple réparation des dommages
causés.
C'est dans ce contexte que la loi du
29 octobre 2007, transposant la directive
2004/48-CE du 29 avril 2004 relative au
respect des droits de propriété intellectuelle,
sans remettre en cause le principe de la
réparation intégrale du préjudice, a néanmoins cherché à inciter les tribunaux, en
matière de propriété intellectuelle, à prendre
en compte, pour fixer les dommages-intérêts,
non seulement les conséquences dommageables pour la victime de la contrefaçon,
mais aussi celles bénéficiaires pour l'auteur.
La loi du 11 mars 2014, issue d'un rapport
parlementaire d'évaluation de la loi de 2007,
a renforcé ce mouvement.

384

L'article L. 331-1-3 du code de propriété intellectuelle énonce ainsi désormais que, pour
fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement
les conséquences économiques négatives
de l'atteinte aux droits, dont le manque à
gagner et la perte subie par la partie lésée,
mais aussi le préjudice moral causé à cette
dernière. La juridiction prend également
en considération les bénéfices réalisés par
l'auteur de l'atteinte aux droits, y compris les
économies d'investissements intellectuels,
matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte aux droits.
Ainsi, la victime peut obtenir l'indemnisation
non seulement des conséquences économiques négatives causées par la contrefaçon que sont :
■ le manque à gagner, c'est-à-dire le
bénéfice dont le titulaire de droits a été
privé, le gain qu'il aurait pu réaliser s'il
avait été l'auteur des ventes contrefaisantes, lequel se calcule en multipliant
la masse contrefaisante par le taux de
marge du titulaire - le juge retient le plus
souvent la marge nette du titulaire ;
■ les pertes économiques subies par le
titulaire de droits, c'est-à-dire la dévalorisation d'un droit exclusif, résultant
de la qualité moindre des produits
contrefaits, vendus à un prix inférieur et
leur banalisation ;
■ le préjudice moral résultant de l'altération de sa réputation ou son image ;
■ le bénéfice réalisé par l'auteur de la
contrefaçon ainsi que, depuis la loi de
2014, les économies d'investissements
intellectuels, matériels et promotionnels
que celui-ci a retirés de l'atteinte aux
droits.
Dans le projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017, par JeanJacques Urvoas, alors Garde des sceaux
suite à la consultation publique menée
d'avril à juillet 2016 figure, dans une
sous-section 5 L'amende civile, un article
1266-1 qui dispose :
« En matière extracontractuelle, lorsque l'auteur du dommage a délibérément commis
une faute en vue d'obtenir un gain ou une
économie, le juge peut le condamner, à
la demande de la victime ou du ministère
public et par une décision spécialement
motivée, au paiement d'une amende civile.
Cette amende est proportionnée à la gravité
de la faute commise, aux facultés contributives de l'auteur et aux profits qu'il en aura

EXPERTISES NOVEMBRE 2017

retirés. L'amende ne peut être supérieure
au décuple du montant du profit réalisé. Si
le responsable est une personne morale,
l'amende peut être portée à 5 % du montant
du chiffre d'affaires hors taxes le plus élevé
réalisé en France au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui
au cours duquel la faute a été commise.
Cette amende est affectée au financement
d'un fonds d'indemnisation en lien avec la
nature du dommage subi ou, à défaut, au
Trésor public. Elle n'est pas assurable ».
Voilà donc la possibilité pour le juge judiciaire de se voir attribuer la compétence à
sanctionner l'auteur d'une faute lucrative,
à l'instar des autorités administratives qui
se sont emparées de la capacité à infliger
des amendes administratives selon leur
domaine d'intervention (Cnil, AMF, ACPR...)
à des niveaux de montants sans commune
mesure avec les dommages-intérêts habituellement attribués. On remarquera que
le projet du législateur entend prohiber
l'assurance des fautes lucratives et c'est au
moins une position claire, à la différence de
celle concernant less sanctions pécuniaires
administratives.

En conclusion
En tout état de cause, le paysage réglementaire de la protection des données à caractère personnel est en train de changer en
France et en Europe, et la Cnil y prend une
part de plus en plus active et déterminée.
On pourrait espérer de la part des assureurs
et des réassureurs qu'ils accompagnent
ce changement, ce qui tarde à se réaliser
malgré les efforts entrepris récemment par
la FFA (Fédération française d'assurance).
Et il serait temps de comprendre que le
Règlement impose principalement d'identifier et d'évaluer les risques qui peuvent
peser sur les droits et libertés des individus
concernés par les traitements informatiques,
puis à sélectionner les mesures adaptées
pour ramener ces risques à un niveau
acceptable pour l'individu concerné, et non
pas d'évaluer le risque de non-conformité
pour l'entreprise, tant au regard de son exposition au risque de sanction pécuniaire ou
d'impacts sur son image et sa réputation, car
il est indéniable que ce n'est pas ce risque là
que le Règlement européen vise ni celui que
l'assureur entend garantir et indemniser.

Jean-Laurent SANTONI
Président Clever Courtage



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429

Couverture
Editorial & Sommaire
FOCUS DONNÉES PERSONNELLES DUR COMBAT AUTOUR DE L’E-PRIVACY
EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
INTERVIEWS
BREVETABILITÉ DE LOGICIELS INSÉCURITÉ JURIDIQUE
VALORISER SES ACTIFS IMMATÉRIELS
DOCTRINE
DONNÉES - DE QUELQUES QUESTIONS SUR LA PROPRIÉTÉ DES DONNÉES DE PAIEMENT
DONNÉES PERSONNELLES - LES ENSEIGNEMENTS DE LA DÉLIBÉRATION HERTZ POUR L’ASSURANCE CYBER
CYBERCRIMINALITÉ - DARKNET, ZONE DE NON-DROIT OU TERRA INCOGNITA POUR LE JURISTE ?
DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ (2)
MARQUES VERBALES - POUR OPTIMISER UNE DÉFENSE DES MARQUES SUR L’INTERNET
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - FOCUS DONNÉES PERSONNELLES DUR COMBAT AUTOUR DE L’E-PRIVACY
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 365
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 366
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 367
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 369
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 370
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 371
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - BREVETABILITÉ DE LOGICIELS INSÉCURITÉ JURIDIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 373
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - VALORISER SES ACTIFS IMMATÉRIELS
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 375
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 376
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 377
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - DONNÉES - DE QUELQUES QUESTIONS SUR LA PROPRIÉTÉ DES DONNÉES DE PAIEMENT
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 379
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 380
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - DONNÉES PERSONNELLES - LES ENSEIGNEMENTS DE LA DÉLIBÉRATION HERTZ POUR L’ASSURANCE CYBER
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 382
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 383
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 384
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - CYBERCRIMINALITÉ - DARKNET, ZONE DE NON-DROIT OU TERRA INCOGNITA POUR LE JURISTE ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 386
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 387
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ (2)
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 389
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 390
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 391
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 392
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 393
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 394
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - MARQUES VERBALES - POUR OPTIMISER UNE DÉFENSE DES MARQUES SUR L’INTERNET
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 396
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 397
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 398
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 399
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 400
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2007_459
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2006_458
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2005_457
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2004_456
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2003_455
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2002_454
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-2001_453
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1912_452
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1911_451
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1910_450
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1909_449
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1907_448
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1906_447
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1905_446
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1904_445
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1903_444
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1902_443
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1901_442
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1812_441
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1811_440
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1810_439
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1809_438
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1807_437
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1806_436
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1805_435
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1804_434
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1803_433
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1802_432
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1801_431
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1712_430
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1711_429
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1710_428
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1709_427
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1707_426
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1706_425
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1705_424
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1704_423
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1703_422
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1702_421
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1701_420
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1612_419
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1611_418
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1610_417
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1609_416
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1607_415
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1606_414
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1605_413
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1604_412
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1603_411
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1602_410
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1601_409
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1512_408
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1511_407
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1510_406
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1509_405
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1507_404
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1506_403
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1502_399
https://www.nxtbookmedia.com