Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 373

à exploiter leurs inventions. Ils cherchent donc
des accords entre titulaires de brevets avant de
pouvoir mettre un produit sur le marché.
Des tentatives européennes de clarifier la
question ont échouées, que ce soit par le biais
d'une directive européenne qui a été abandonnée
ou par la jurisprudence de la Grande chambre des
recours de l'OEB qui a refusé de se prononcer en
2008. Comment expliquez-vous cette incapacité
à clarifier cette question ?
Selon moi, la décision de la Grande chambre est
assez incompréhensible. De façon générale, la
décision d'exclure les programmes d'ordinateur
du champ de la brevetabilité dans le cadre de la
convention sur le brevet européen s'explique par
des raisons politiques. A l'époque, les créateurs
de logiciels et de technologies de l'information
étaient américains. L'Europe ne souhaitait pas
que le marché soit inondé par des titres d'origine
étrangère et elle voulait laisser le temps aux
Européens de se développer dans ce secteur.
Puis l'OEB s'est progressivement libéré de cette
exclusion. Au-delà de l'aspect politique, cette
difficulté à résoudre ce problème s'explique
aussi par un aspect technique, qui réside dans
la complexité et le caractère immatériel des
technologies de l'information. Le droit des brevets
a été créé pour des inventions matérielles. On va
donc chercher des éléments montrant le caractère
technique pour rattacher l'invention à quelque
chose de tangible. Cela explique la jurisprudence
de l'OEB qui évolue constamment. Elle va d'abord
rechercher une contribution technique, puis
des considérations techniques et enfin un effet
technique supplémentaire.
Aux Etats-Unis, on note une tendance récente à
la restriction de la brevetabilité des logiciels.
Comment expliquez-vous ce mouvement?
Ce mouvement touche aussi les biotechnologies.
Les Américains estiment qu'ils sont allés trop
loin dans la délivrance de brevets qui étaient
trop en amont d'une invention, sur des éléments
qui n'auraient pas dû être brevetables. Dans la
décision Myriad de la Cour suprême du 13 juin 2013,
qui initie ce revirement de jurisprudence, les
juges expliquent que la protection des brevets doit
trouver un équilibre entre incitation et monopole.
Or, quand on brevète quelque chose bien avant
qu'il soit exploitable, cet équilibre est rompu.
Puis dans la décision Alice de 2014 qui concernait
un dépôt fiduciaire en ligne, la Cour suprême a
considéré que ni le dépôt fiduciaire ni la simple
informatisation d'une méthode n'étaient nouveaux.
Une méthode qui était déjà connue ne pouvait
donc pas être considérée comme une invention

du simple fait de son informatisation. Il s'agit d'un
véritable revirement de jurisprudence puisque
l'USPTO avait jusqu'à cette décision délivré
de nombreux brevets sur de simples processus
d'informatisation de techniques déjà connues.
Comment remédier à ce type d'abus ?
Par une application plus stricte des conditions de
brevetabilité, et pas du champ de la brevetabilité.
Si dans l'affaire Alice, on avait appliqué les
conditions de nouveauté et d'activité inventive, on
se serait rendu compte que cette informatisation
d'un processus connu était évidente. Le brevet
n'aurait pas été délivré. Tout ce débat sur
l'inadaptation des technologies immatérielles au
brevet pourrait ainsi être résolu si on s'intéressait
davantage à la condition d'activité inventive.
Finalement, peu importe qu'une technologie soit
ou non immatérielle, il faut se poser la question de
savoir si c'était évident pour l'homme du métier au
regard de l'état de la technique, après avoir vérifié
sa nouveauté et qu'on ne se trouve pas dans le cas
d'une découverte ou d'une idée abstraite.
Est-ce qu'on ressent ce revirement d'orientation
en Europe, dans la mesure où l'Europe a toujours
suivi les Etats-Unis en la matière ?
On ne peut pas vraiment dire ça puisque les
décisions de la Cour suprême se rapprochent en
fait de la vision européenne. En France, la décision
Orange / Free du TGI de Paris du 18 juin 2015, qui
reste une décision isolée, est allée plus loin. Elle
a considéré que la jurisprudence de l'OEB était
contra legem car un programme d'ordinateur ne
peut pas être breveté. Je pense que d'un point de
vue théorique rien ne justifie l'exclusion totale du
logiciel de la brevetabilité car si les conditions sont
remplies, il n'y a pas de raisons de refuser le brevet.
Il s'agissait à l'époque d'une décision politique.
Or depuis 1973, plus de 30 000 brevets relatifs à
des logiciels ont été délivrés par l'OEB. Et puis,
généraliser la décision Orange/ Free impliquerait
l'annulation potentielle de tous ces brevets.
Les algorithmes prennent de plus en plus
d'importance. Ils ne sont pas brevetables. Voyezvous des évolutions possibles ?
Ce sont des formules mathématiques qui ne sont
pas brevetables en effet. Mais rapidement, à
partir d'un algorithme, on peut développer des
applications techniques. Et si une application
concrète de l'algorithme permet de résoudre
un problème technique alors que ce n'était pas
évident, il est possible d'obtenir un brevet.
Propos recueillis par Sylvie ROZENFELD

(*) Edité aux Presses universitaires Aix-Marseille

EXPERTISES NOVEMBRE 2017

373



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429

Couverture
Editorial & Sommaire
FOCUS DONNÉES PERSONNELLES DUR COMBAT AUTOUR DE L’E-PRIVACY
EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
INTERVIEWS
BREVETABILITÉ DE LOGICIELS INSÉCURITÉ JURIDIQUE
VALORISER SES ACTIFS IMMATÉRIELS
DOCTRINE
DONNÉES - DE QUELQUES QUESTIONS SUR LA PROPRIÉTÉ DES DONNÉES DE PAIEMENT
DONNÉES PERSONNELLES - LES ENSEIGNEMENTS DE LA DÉLIBÉRATION HERTZ POUR L’ASSURANCE CYBER
CYBERCRIMINALITÉ - DARKNET, ZONE DE NON-DROIT OU TERRA INCOGNITA POUR LE JURISTE ?
DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ (2)
MARQUES VERBALES - POUR OPTIMISER UNE DÉFENSE DES MARQUES SUR L’INTERNET
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - FOCUS DONNÉES PERSONNELLES DUR COMBAT AUTOUR DE L’E-PRIVACY
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 365
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 371
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - BREVETABILITÉ DE LOGICIELS INSÉCURITÉ JURIDIQUE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - VALORISER SES ACTIFS IMMATÉRIELS
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - 376
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2017 - n°429 - DONNÉES PERSONNELLES - LES ENSEIGNEMENTS DE LA DÉLIBÉRATION HERTZ POUR L’ASSURANCE CYBER
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