Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 346

Doctrine
■ l'interdiction de produire, d'offrir, de mettre
sur le marché ou d'utiliser des produits en
infraction, ou d'importer, d'exporter ou de
stocker des produits en infraction;
■ des mesures coercitives sur les biens en
infraction (le rappel des biens en infraction se trouvant sur le marché, la suppression du caractère infractionnel du bien
en infraction, la destruction des biens en
infraction ou, selon le cas, leur retrait du
marché, à condition que ce retrait ne nuise
pas à la protection du secret d'affaires en
question) ;
■ la destruction ou la remise de tout support
contenant le secret d'affaires.
En outre, il est prévu (article 13 3.) que le
contrevenant pourra demander, en lieu et
place des injonctions et mesures correctives,
le versement d'une compensation financière
à la partie lésée, sous trois conditions cumulatives : (i) la personne en cause n'avait pas
connaissance du caractère illicite de l'utilisation ou la divulgation du secret d'affaires ; (ii)
l'exécution des mesures ci-dessus causerait
un dommage disproportionné ; et (iii) une
compensation financière est raisonnablement suffisante.
Caractère proportionné. La directive dispose
que tant les mesures provisoires et conservatoires que les injonctions et mesures
correctives devront respecter un principe de
proportionnalité. Le juge qui les ordonne sera
tenu de prendre en compte plusieurs critères,
tels que la valeur du secret d'affaire violé, les
mesures prises par le demandeur pour protéger le secret, le comportement du défendeur,
l'incidence de l'utilisation illicite, les intérêts
légitimes des parties et des tiers, et l'intérêt
public, ainsi que la sauvegarde des droits
fondamentaux (articles 11 et 13).
Dommages intérêts. Enfin, la directive prévoit
les dispositions définissant les « facteurs
appropriés » devant servir à l'évaluation du
préjudice et sa réparation.
Ces « facteurs appropriés » sont une reprise
quasiment à l'identique des « aspects appropriés » prévus, en 2004, pour la réparation
du préjudice des actes de contrefaçon, par
la directive 2004/48/ relative au respect des
droits de propriété intellectuelle (article 13) :
■ les conséquences économiques négatives,
y compris le manque à gagner, subies par
la partie lésée,

■ les bénéfices injustement réalisés par le
contrevenant et,
■ dans les cas appropriés, des éléments
autres que des facteurs économiques, tel
que le préjudice moral causé au détenteur
de secrets d'affaires du fait de l'obtention,

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de l'utilisation ou de la divulgation illicite
du secret d'affaires.
De même, comme dans la directive 2004/48/, il
est prévu que les autorités judiciaires compétentes pourront « alternativement » et dans les
cas appropriés, fixer un montant forfaitaire de
dommages et intérêts, sur la base d'éléments
tels que, au moins, le montant des redevances
ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l'autorisation d'utiliser le
secret d'affaires en question.
Ainsi la Directive secrets des affaires constitue donc réelle avancée pour la protection
du savoir-faire en en prévoyant, pour la
fixation du montant des dommages intérêts,
la prise en compte, outre les conséquences
économiques négatives, les bénéfices injustement réalisés et le préjudice moral, car
elles permettront au détenteur de savoir-faire
d'obtenir une meilleure réparation de son
préjudice que dans le cadre d'une action

des propositions de lois sur la violation et
la protection du secret des affaires44 et des
débats importants qu'elles ont suscités, il est
permis de douter sur la capacité du législateur à tenir ce délai.
Dans l'intervalle et afin de pouvoir se prévaloir demain du régime protecteur instauré
par ce nouveau texte, il est souhaitable que
les entreprises prennent la directive dès
maintenant en considération en mettant en
œuvre des « dispositions raisonnables » pour
garder secrets leurs algorithmes (et plus
globalement leurs savoir-faire et informations
commerciales non divulgués) et en aménagement le secret dans l'ensemble de leurs
supports contractuels, y compris pendant la
phase précontractuelle de négociation.
D'ores et déjà, les juridictions semblent s'en
être saisies. Ainsi la cour de cassation, dans
un arrêt du 8 février 2017, pour censurer un
arrêt d'appel qui avait rejeté une action en

en concurrence déloyale ou parasitaire à
laquelle il était, avant la directive, cantonné.

concurrence déloyale et parasitaire d'une
société qui reprochait à un ex salarié le
pillage de son savoir-faire et de ses données
techniques, s'est limitée à retenir l'« appropriation déloyale d'informations confidentielles », se mettant ainsi dans la droite ligne
de la Directive secrets d'affaires qui sanctionne l'obtention d'un secret d'affaires de
façon illicite ou en violation d'une obligation
contractuelle45. Il reste que la véritable avancée, en faveur d'une protection efficace des
savoir-faire (et notamment des algorithmes),
aura lieu lorsque les mesures et de judiciaires
de protection et de réparation prévues par la
directive seront elles-aussi prises en compte
par les juridictions.

Enfin, les juridictions compétentes pourront
ordonner, à la demande du détenteur du
secret d'affaires, la publication (intégrale
ou partielle) de la décision (article 15), sous
réserve de respecter le caractère confidentiel
des secrets d'affaires.

CONCLUSION :
Pour les créateurs d'algorithmes rassemblant les 3 caractéristiques cumulatives du
savoir-faire listées par la Directive secrets
d'affaires, les mesures judiciaires de protection et de réparation prévues par ce nouveau
texte semblent constituer un véritable outil de
protection qui devrait être bien plus efficace
que les mécanismes de protection et de réparation traditionnellement utilisés.
Jusqu'à cette nouvelle directive, ces suites de
calculs, bien que représentant une part de
plus en plus importante des actifs immatériels des entreprises innovantes, cantonnées,
de manière parfois simpliste, aux qualifications de simples « idées » non protégeables
par le droit d'auteur ou de « méthodes de
calcul » non brevetables, restaient difficilement protégeables et la réparation du préjudice subi en cas de reprise illicite se limitait
aux cas où le créateur était en mesure de
démontrer des actes de concurrence déloyale
ou de parasitisme, et donc, au seul dommage
réellement subi.
Sa transposition par les Etats membres doit en
principe intervenir avant le 9 juin 2018 (article
19). Pour l'heure, il n'y a pas eu, en France, de
projet de loi de transposition. Compte tenu des
échecs successifs des tentatives d'adoption

EXPERTISES OCTOBRE 2017

Audrey LEFÈVRE
Avocat associé

Sara ABDELADHIM
Avocat
Cabinet Lefèvre Avocats
Notes
(1) Claire Levenson, 8 septembre 2017, https://www.slate.fr/
story/151016/algorithme-devine -orientation-sexuelle-photo
(2) Vincent Puren, 9 septembre 2017, https://www.
maddyness.com/innovation/2017/09/09/bloomizon/
(3) Nelly Lesage, 7 septembre 2017, http://www.numerama.
com/politique/287070-la-fin-de-lanonymat-dans-les-manifestations-un-algorithme-peut-identifier-un-visagemasque.html
(4) Thomas Giraudet, 5 septembre 2017, http://www.businessinsider.fr/mbappe-transfert-algorithme-cies-surpaye
(5) Yohan Demeure, 14 août 2017, https://sciencepost.
fr/2017/08/chicago-baisse-de-plus-dun-tiers-fusilladesgrace-a-algorithme/
(6) Stéphane Desmichelle, 1 septembre 2017, https://www.
sciencesetavenir.fr/high-tech/data/comment-l-algorithme-de-netflix-vous-rend-accro_115965
https://www.slate.fr/story/151016/algorithme-devine-orientation-sexuelle-photo https://www.maddyness.com/innovation/2017/09/09/bloomizon/ http://www.numerama.com/politique/287070-la-fin-de-lanonymat-dans-les-manifestations-un-algorithme-peut-identifier-un-visage-masque.html http://www.businessinsider.fr/mbappe-transfert-algorithme-cies-surpaye https://sciencepost.fr/2017/08/chicago-baisse-de-plus-dun-tiers-fusillades-grace-a-algorithme/ https://www.sciencesetavenir.fr/high-tech/data/comment-l-algorithme-de-netflix-vous-rend-accro_115965
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