Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 343

et en l'absence de définition légale spécifique, le savoir-faire s'entendait d'un procédé
industriel, technique, non breveté. Les tribunaux ont par la suite adopté une appréciation
plus large de cette notion en y incluant, certes
les connaissances techniques non brevetées,
mais aussi toutes les connaissances utiles
pour d'autres activités de l'entreprise comme,
par exemple, le savoir-faire représenté par
le travail de recherche à la base des fonctions d'un logiciel28, ainsi que les données
commerciales.
La définition du savoir-faire reste toutefois floue. S'il s'agit d'un bien économique
puisqu'il représente une valeur, il n'est en
revanche pas un bien juridique, c'est-à-dire
un élément susceptible d'appropriation,
ce qui explique qu'il ne peut être protégé,
en tant que tel, par le droit de la propriété
intellectuelle.
C'est au niveau international qu'a finale-

■ elles

doivent
avoir
fait
l'objet
de « dispositions raisonnables » pour les
garder secrètes.
Pour bien appréhender cette définition, il
faut la lire à la lumière des objectifs dégagés
par la directive dans son préambule. Il y est
notamment précisé (considérant 14) que la
définition du secret d'affaires doit couvrir les
savoir-faire, les informations commerciales
et les informations technologiques ayant une
valeur commerciale, « effective ou potentielle ». A contrario doivent être exclues de
cette définition « les informations courantes
et l'expérience et les compétences obtenues
par des travailleurs dans l'exercice normal
de leurs fonctions », ainsi que « les informations qui sont généralement connues de
personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou qui leur sont aisément
accessibles. ».

dans l'affaire « Softimage » susmentionnée30.
La juridiction, opérant une distinction entre
certaines fonctions banales (comme la « dilation volumique ») et d'autres qui « ne l'étaient
pas si on se place au niveau des algorithmes
développés » (comme « l'intercalage ») et
relevant, pour les premières, que les fonctionnalités de logiciels concurrents du marché
proposaient des fonctionnalités analogues
(et par conséquent, étaient connues d'un
grand nombre), a constaté que le « travail
de conception et de réalisation du logiciel
avait été important » et qu'il « ne reposait
pas seulement sur des techniques banales »,
pour en déduire une utilisation parasitaire du
savoir-faire du développeur.
En conclusion, les algorithmes qui ne sont pas
basiques ou qui ne sont pas connus et utilisés
par plusieurs entreprises n'étant pas liées par
des engagements de confidentialité, semblent
pouvoir être considérés comme un savoir-

ment été proposé une définition du savoirfaire. L'Accord sur les Aspects des Droits de
la Propriété Intellectuelle qui touchent au
Commerce (« Accord sur les ADPIC ») de
l'OMC, entré en vigueur le 1er janvier 1995,
dispose (article 39) que les « renseignements » d'une personne physique ou morale
constituent du savoir-faire sous réserve qu'ils :
« ( ) a) soient secrets en ce sens que, dans leur
globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas
généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
b) aient une valeur commerciale parce qu'ils
sont secrets ; et
c) aient fait l'objet, de la part de la personne
qui en a licitement le contrôle, de dispositions
raisonnables, compte tenu des circonstances,
destinées à les garder secrets. ».
La définition légale du « secret d'affaires » aujourd'hui énoncée par la
Directive secrets d'affaires, (pour couvrir
à la fois les « savoir-faire » et les « informations commerciales non divulgués »)
reprend quasiment in extenso la définition
du « savoir-faire » de l'Accord sur les ADPIC.
Sont ainsi concernées les « informations » qui
rassemblent les trois caractéristiques cumulatives suivantes (article 2) :
■ elles doivent être secrètes, c'est-à-dire « pas

Comme pour la définition de l'Accord
sur
les
ADPIC,
la
nature
des « informations » (« renseignements » dans
l'Accord sur les ADPIC) n'est pas précisée.
Aussi, à ce stade et en l'absence de transposition de la directive en droit national, il convient,
pour apprécier si les algorithmes peuvent être
qualifiés de « secrets d'affaires » (savoir-faire),
de reprendre les trois conditions cumulatives
et de les apprécier à la lumière du travail d'appréciation déjà effectué par le passé au sujet
du savoir-faire.Le caractère secret de l'information doit être apprécié de manière relative
et au cas par cas. Ainsi, la disponibilité d'une
information sur un support ne signifie pas pour
autant qu'elle ait été rendue « aisément accessible », si, par exemple, un code a été parallèlement requis pour son accès.
En outre, c'est l'information dans son ensemble
qui doit être secrète et cela est possible même
si cette information n'est constituée que d'un
regroupement de connaissances antérieures
qui, prises séparément, sont déjà connues.
Enfin, la notion de secret elle-même est relative. En effet, cette condition ne signifie pas
que le savoir-faire doit être détenu par une
seule personne. Elle s'applique dès lors que le
savoir-faire est connu par un petit nombre de
personnes29. S'agissant d'algorithmes formalisés au sein d'un logiciel, sous la forme d'un
code objet non compréhensible par l'humain,
l'exigence de secret semble ainsi pouvoir être

faire secret.
La condition de la « valeur commerciale
en raison du caractère secret » du savoirfaire est explicitée au considérant 14 de la
Directive secrets d'affaires. Ce considérant
précise que les savoir-faire et informations
devraient être considérés comme ayant une
valeur commerciale « par exemple lorsque
leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux
intérêts de la personne qui en a le contrôle
de façon licite en ce qu'elle nuit au potentiel
scientifique et technique de cette personne,
à ses intérêts économiques ou financiers, à
ses positions stratégiques ou à sa capacité
concurrentielle ». Au vu de cette illustration,
il ne fait pas de doute qu'un algorithme peut
avoir une valeur commerciale au sens de la
Directive secrets d'affaires. Il suffit pour s'en
convaincre de voir les sommes déboursées
par les entreprises pour le développement de
nouveaux algorithmes et pour le rachat de
start-ups. Ces rachats sont en grande partie
motivés par l'acquisition de nouvelles technologies basés sur des algorithmes qui n'ont de
valeur commerciale que s'ils sont maintenus
secrets.
Sur la troisième condition relative aux « dispositions raisonnables » devant être mises en
place, « compte tenu des circonstances »,
par « la personne qui en a le contrôle de façon
licite », pour garder secret le savoir-faire, la

généralement connues des personnes
appartenant aux milieux qui s'occupent
normalement de ce genre d'informations,
ou ( ) pas aisément accessibles »,
■ elles doivent avoir une valeur commerciale
en raison de leur caractère secret, et

facilement remplie (à tout le moins pour les
plus complexes, qui ne peuvent pas être identifiés par une observation basique du fonctionnement du logiciel). A titre d'illustration,
il peut être fait une analogie avec le raisonnement de la Cour d'appel de Versailles

Directive secrets d'affaires ne fournit pas de
précisions. Ces « dispositions » ont pour objet
de prévenir que le secret d'affaires devienne
aisément accessible, ce qui en réduirait considérablement la valeur. Elles concrétisent
la manifestation de la volonté du détenteur

EXPERTISES OCTOBRE 2017

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Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428

Couverture
Editorial & Sommaire
FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
DOCTRINE
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - PROTECTION DES ALGORITHMES ET SECRET DES AFFAIRES
DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ
VIE PRIVÉE - LA CEDH RESTREINT LA CYBERSURVEILLANCE DES SALARIÉS PAR L’EMPLOYEUR
PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES - LA COMPARAISON ET LA NOTATION DES AVOCATS AUTORISÉES !
DONNÉES PERSONNELLES - HÉRITIERS : QUELLE TRANSMISSIBILITÉ DES DROITS SUR LES DONNÉES DU DÉFUNT ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 325
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 326
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 327
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 329
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 330
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 331
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 342
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