Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 342

Doctrine
■ Ainsi, l'algorithme ou la méthode ne sont
pas en tant que tels brevetables puisqu'aucun
résultat technique direct n'est produit par eux,
pris isolément.
■ En revanche, si l'on utilise une méthode
mathématique (ou un algorithme) dans un
procédé technique, alors ce procédé s'applique à une entité physique (qui peut être
un objet matériel mais également une image
mémorisée sous forme de signal électrique)
par quelque moyen technique mettant en
œuvre la méthode (l'algorithme). Il en résulte
une certaine modification de cette entité.
Dans ce cas, la contribution technique de la
méthode (l'algorithme), au sein de l'invention,
est brevetable.
Dans un avis de 201026, l'OEB a précisé sa
position à l'égard des algorithmes et de leur
contribution technique à une invention. S'il
considère qu'un algorithme implémenté
dans un ordinateur aura toujours un effet

de l'algorithme à le divulguer, le dépôt de
brevet impliquant une publicité. Or, s'agissant
d'algorithmes qui sont au cœur de logiciels,
l'objectif est au contraire de les maintenir
secrets comme élément essentiel du savoirfaire de l'entreprise.

En 1986, l'Office Européen des Brevets
(« OEB ») a retenu la brevetabilité d'un logiciel
au sein d'une invention, dans une affaire relative au rejet d'une demande qui portait sur la
possibilité d'améliorer des images envoyées
par satellite en traitant les signaux reçus
par un filtrage mathématique augmentant
le contraste25. On retiendra que dans cette
affaire, l'OEB a opéré la distinction entre une
méthode mathématique ou un algorithme
(non brevetable) et un procédé technique
(brevetable sous réserve de remplir les
critères de brevetabilité) en rappelant qu'« une
méthode mathématique ou un algorithme

technique (en ce qu'il établit une procédure
mise en œuvre par une machine), pour être
brevetable, il doit avoir « un effet technique
supplémentaire à celui de la machine » dans
laquelle il est intégré. Cette précision réduit le
champ de la brevetabilité des algorithmes.
Les directives de l'OEB confirment cette
évolution. Elles précisent que « bien que
les "programmes d'ordinateur” figurent parmi 
les éléments exclus de la brevetabilité qui sont
énumérés à l'article 52 (2), si l'objet revendiqué
présente un caractère technique, il n'est pas
exclu de la brevetabilité par les dispositions de
l'article 52 (2) et (3) (G, 3.6). L'OEB ajoute qu'un
programme d'ordinateur revendiqué en tant
que tel n'est pas exclu de la brevetabilité « s'il
est capable de produire, lorsqu'il est mis en
œuvre ou chargé sur un ordinateur, un effet
technique supplémentaire allant au-delà des
interactions physiques «normales» existant
entre le programme (logiciel) et l'ordinateur
(matériel) sur lequel il fonctionne (T 1173/97 et
G 3/08) »27. Contrairement à la protection par
le droit d'auteur de l'algorithme intégré à un
logiciel, la demande de brevet sur une invention présente l'avantage de détailler l'algorithme (dans le cadre de la description de l'invention), ce qui permet, de manière indirecte
l'algorithme (avec l'effet technique supplémentaire qu'il produit. La protection par le
brevet semble donc plus aboutie. Toutefois,
cet avantage reste contrebalancé par le fait

un procédé brevetable), soit gardé secret afin
de ne pas être divulgué au public et donc à
d'éventuels concurrents (ce qui ne serait pas
possible avec un brevet) et pour une durée
plus longue que le monopole d'exploitation
du brevet (ce qu'il est possible de prévoir
contractuellement).
Les algorithmes semblent pouvoir être qualifiés de savoir-faire de l'entreprise et protégés comme secrets d'affaires (terminologie
retenue par Directive secrets d'affaires du
8 juin 2016 pour couvrir « les savoir-faire et les
informations commerciales non divulgués »)
sous réserve de réunir certaines caractéristiques cumulatives (2.1). Traditionnellement,
la protection du savoir-faire est traitée sous
l'angle de la concurrence déloyale ou des
contrats.
Il peut aussi être recouru au droit pénal.
Toutefois, s'agissant des algorithmes, ces
moyens de protection, comme le droit de
la propriété intellectuelle, n'apparaissent
pas pleinement satisfaisants (2.2). Dans ce
contexte, la Directive secrets d'affaires du
8 juin 2016, qui doit être transposée par les
Etats membres avant le 9 juin 2018, prévoit
un régime de protection du savoir-faire très
protecteur et efficace notamment dont les
créateurs d'algorithmes devraient pouvoir
bénéficier (2.3).

mathématique s'applique à des nombres
(quoi que ces nombres puissent représenter)
et donne un résultat également sous forme
numérique, la méthode mathématique ou
l'algorithme ne sont qu'un concept abstrait
prescrivant la façon de traiter les nombres ».

que la protection par le brevet ne porte que
sur l'invention au jour de la demande et ne
couvre donc pas ses évolutions et par conséquent celles éventuelles de l'algorithme. Autre
insuffisance non négligeable de la protection par le brevet : il contraint le créateur

logiciel, au moyen de lignes de codes différentes du logiciel étudié, sans que cela constitue un acte de contrefaçon.
En conséquence, la protection indirecte, pas
le droit d'auteur, de l'algorithme au sein d'un
logiciel, reste insatisfaisante compte tenu
du fait qu'une reprise de l'algorithme sans
reprise du code source ne permet pas d'agir
en contrefaçon22.

La protection indirecte par le
brevet de l'algorithme intégré
à une invention
En France, l'article L. 611-10 du Code de la
propriété intellectuelle, reprenant les termes
de l'article 52 de la Convention sur le brevet
européen (Convention de Munich), exclut
expressément de la définition de l'invention, et
donc de la protection par le brevet, « les théories scientifiques et les méthodes mathématiques », ainsi que « les principes et méthodes
dans l'exercice d'activités intellectuelles,
en matière de jeu ou dans le domaine des
activités économiques ». Ainsi, même si les
algorithmes ne sont pas expressément visés
dans cette liste, la protection par le brevet
apparaît également exclue pour eux. Cela
semble logique dans la mesure où s'apparentant à des formules mathématiques, leur
brevetabilité reviendrait à créer des monopoles permettant de « réserver les multiples
applications d'un seul et même algorithme,
ce qui serait inacceptable »23. Sont également
exclus de la brevetabilité les « programmes
d'ordinateurs ». Cette exclusion est toutefois
tempérée en pratique puisqu'il a été considéré qu'était brevetable un logiciel intégré dans
un ensemble plus vaste24.

342

EXPERTISES OCTOBRE 2017

LA PROTECTION DES
ALGORITHMES EN TANT
QUE SECRETS D'AFFAIRES
(SAVOIR-FAIRE)
Le secret sert à protéger les informations
(procédés...) qui, bien que constitutives
d'un savoir-faire de l'entreprise, ne sont pas
protégeables au titre d'un droit de propriété intellectuelle pour les raisons exposées
ci-dessus. Il se peut également qu'une entreprise, de manière délibérée, décide que ce
savoir-faire, bien que protégeable par un
droit de propriété intellectuelle (par exemple

Les caractéristiques cumulatives
du savoir-faire et leur application
aux algorithmes
En France, la notion de « savoirfaire » est apparue pour la première fois
dans un arrêt de la Cour d'appel de Douai
du 16 décembre 1967. Traditionnellement,



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428

Couverture
Editorial & Sommaire
FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
DOCTRINE
PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - PROTECTION DES ALGORITHMES ET SECRET DES AFFAIRES
DONNÉES PERSONNELLES - MISE À DISPOSITION DES DONNÉES DE SANTÉ
VIE PRIVÉE - LA CEDH RESTREINT LA CYBERSURVEILLANCE DES SALARIÉS PAR L’EMPLOYEUR
PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES - LA COMPARAISON ET LA NOTATION DES AVOCATS AUTORISÉES !
DONNÉES PERSONNELLES - HÉRITIERS : QUELLE TRANSMISSIBILITÉ DES DROITS SUR LES DONNÉES DU DÉFUNT ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - FOCUS DONNÉES - VERS LA LIBRE CIRCULATION
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - EN BREF L'INFORMATION RAPIDE SUR LE MONDE DU NUMÉRIQUE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 326
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 327
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - MAGAZINE L'INFORMATION LÉGALE ET JURISPRUDENTIELLE DU NUMÉRIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 329
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - 333
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2017 - n°428 - INTERVIEW OPEN DATA LOCAL : OBSTACLES ET PERSPECTIVES
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