Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 24

doctrine
de l'art, et qui apprécient souverainement
les éléments techniques qui leur sont
présentés par les parties. L'expert judiciaire
doit rester cantonné dans un rôle technique, dès lors qu'il n'existe pas de transfert
du pouvoir souverain des juges, notamment dans l'appréciation de l'originalité.
L'expertise judiciaire doit être menée au
service du juge (et non des parties) qui au
final aura à apprécier les éléments qui lui
sont soumis. Deux protagonistes en plus
des parties dans le procès en contrefaçon de logiciel : le premier, dont le rôle est
rappelé par la loi, le technicien, qui « ne
doit jamais porter d'appréciation d'ordre
juridique »15 et le second, le juge qui ne doit
pas, lorsqu'il ordonne une mission d'expertise, déléguer à un technicien l'exercice de
son pouvoir juridictionnel. Le rôle dévolu à
l'expert par les textes se limite à l'appréciation des éléments techniques d'une affaires
afin d'éclairer le juge sur des questions
techniques complexes dans des domaines
où ce dernier ne dispose pas de connaissance particulière, étant rappelé que le
juge ne sera jamais lié par les conclusions
du technicien16.

Le fonds commun de
l'informatique, tamis de la
contrefaçon
Le contentieux de la contrefaçon de logiciel
s'apprécie à trois niveaux : l'identification
des éléments protégés par le droit d'auteur ; l'établissement de l'originalité, prérequis à l'analyse de ressemblances ; enfin,
l'étude des éléments prétendument contrefaisants. Il est proposé une approche de
l'expertise en deux phases : la protection
du logiciel contrefait et l'analyse des actes
prétendument contrefaisants.
La première phase permet de s'assurer que
le demandeur est titulaire des droits sur le
logiciel dont il revendique la protection,
en tout ou partie, et que ces éléments sont
originaux. Dans un premier temps, l'expert devra procéder à une décompilation
du logiciel prétendument contrefait. Les
éléments identifiés seront alors passés au
tamis afin d'exclure de l'analyse ceux qui
ne sont pas protégés par le droit d'auteur
du logiciel (idées, principes, fonctionnalités,
méthodes mathématiques, algorithmes, le
savoir-faire des développeurs) et ceux qui,
faisant partie du fonds commun de l'informatique, ne peuvent fonder une action
en contrefaçon de logiciel. Seront ainsi
exclus le langage de programmation,

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les contraintes techniques, les contraintes
métier, les usages de la profession et l'état
de l'art, lesquels ne laissent intrinsèquement pas de place à la création et ne sont
pas appropriables. Devront également
être identifiés puis exclus les éléments
du domaine public et les créations antérieures, en ce compris les logiciels libres,
intégrés dans le logiciel dont la protection est revendiquée. S'ils ne peuvent être
considérés comme faisant partie d'un fonds
commun de l'informatique en tant que
tel, les éléments préexistants ne sont pas
appropriables par l'auteur du logiciel et ne
peuvent fonder une action en contrefaçon
de logiciel (sauf à ce que le demandeur à
l'action en contrefaçon ait bénéficié d'un
transfert à titre exclusif des droits patrimoniaux sur ces éléments et en soit titulaire des
droits). Dans un deuxième temps, il appartiendra au demandeur, qui revendique des
droits d'auteur sur le logiciel, d'apporter la
preuve de son effort personnalité. Le tribunal de grande instance de Paris rappelle
aux demandeurs que, s'agissant d'une
démonstration liée à la démarche même
du développeur et non plus à une analyse
objective, il leur appartient de le faire
eux-mêmes, « éventuellement avec l'aide
d'un expert amiable »17. L'expert judiciaire,
sans porter d'appréciation juridique sur
l'originalité, qui est un concept juridique
et non technique, établira à destination du
juge la pertinence des éléments qui lui sont
présentés par le demandeur.
Ce n'est qu'à l'issue de cette première
phase, qu'une seconde permettra d'identifier s'il existe des identités ou similarités
entre les deux logiciels, l'initial et celui
argué de contrefaçon. Cette approche
permet au défendeur de ne pas dévoiler
son logiciel avant que l'expert se soit assuré que l'action intentée n'est pas vaine.

de droit commun et l'article 1240 du code
civil. L'appropriation de son travail sera
alors sanctionnée, dès lors qu'il démontre
une faute, un préjudice et un lien causal
entre la faute et le préjudice. S'il invoque
devant les juges du fond, au principal ou
à titre subsidiaire de la contrefaçon, une
appropriation fautive de son travail sur le
fondement de la responsabilité civile de
droit commun, un expert pourrait intervenir pour déterminer si l'appropriation est
induite par les ressemblances invoquées
entre les logiciels. Ceci ne doit néanmoins
pas avoir pour finalité de permettre à un
concurrent indélicat d'obtenir des informations stratégiques sur un logiciel concurrent de ses produits.

Marie SOULEZ
Avocate à la cour d'appel de Paris,
directrice du département Propriété
intellectuelle Contentieux du cabinet
Alain Bensoussan Avocats Lexing

Notes
(1) Cass. com, 23 octobre 1990, pourvoi n°
89-10586
(2) Arrêté du 22 décembre 1981 relatif à l'enrichissement du vocabulaire de l'informatique
J.O du 17-1-1982
(3) Cass. 1e civ., 13 décembre 2005, Bull. I n°
499. Déjà jugé en 1995 que les fonctionnalités
en tant que telles ne sont pas protégeables (TGI
Paris 3 octobre 1995, Gaz. Pal. 1996 som. p. 117 ;
JCP E 1996, Pan. 559, obs. Vivant et Le Stanc TGI
Paris, 4 octobre 1995, Gaz. Pal. 1996 I som. p.
117, note A. Cousin) ; TGI Paris 4 octobre 1995,
Gaz. Pal. 1996 I som. p. 117, note A. Cousin
(4)
CJUE, 2 mai 2012, aff C-406/10 SAS
Institute c/ WPS
(5) CA Paris ch. acc. 23 janvier 1995 : PIBD
1995 no 588 III p. 278
(6)
CA Paris, Pôle 5
20 décembre 2013, RG 12/20260

chambre

Et le parasitisme ?

(7)

Cass. Ass. Plen. 7 mars 1986 n° 83-10477

(8)

Cass. 1e civ. 17 octobre 2012, n° 11-21641

Le développeur de logiciel qui ne bénéficierait pas d'une protection par le droit
d'auteur, faute de démontrer sa titularité de
droits sur des éléments logiciels originaux,
n'est pas privé pour autant de toute protection. Souvent sont confondus le mérite et la
qualité d'auteur. L'auteur est une qualification juridique, spécifique au code de la
propriété intellectuelle. Le défaut de qualité
d'auteur n'est pas exclusif de protection et
le développeur de logiciel pourra, lorsqu'il
échoue à démontrer l'originalité de son
logiciel, invoquer la responsabilité civile

(9)
Ca Paris, Pôle 5 Chambre
24 novembre 2015, RG 13-24577

EXPERTISES JANVIER 2017

2,

1,

(10) Ibid.
(11) TGI Paris, 3e ch 1e section, 2 juillet 2015,
12/08204.
(12) TGI Paris, 20 juin 2000, PIBD 2001, n°712,
III, p. 47)
(13) Civ. 1re, 26 juin 2001: BC I, no 191.
(14) Cass. 1e civ, 9 juillet 1985, n° 84-13300
(15) C. proc. Civ, art. 238.
(16) C. proc. Civ, art. 246.
(17) TGI Paris, 3e chambre 1e section,
2 juillet 2015, 12/08204.
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