Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 23

23 avril 2009 rappelle en son article 1er
qu' « un programme d'ordinateur est
protégé s'il est original, en ce sens qu'il
est la création intellectuelle propre à son
auteur. Aucun autre critère ne s'applique
pour déterminer s'il peut bénéficier d'une
protection ». Définie par l'arrêt Pachot,
l'originalité du logiciel s'apprécie au
regard de « l'apport intellectuel » de l'auteur et de son « effort personnalisé allant
au-delà de la simple mise en œuvre d'une
logique automatique et contraignante »7.
Les critères d'appréciation de cette notion,
portée par une jurisprudence constante,
ont été rappelés et précisés par la Cour de
cassation le 17 octobre 2012 : trois critères
doivent être réunis, à savoir l'existence de
choix opérés par l'auteur-concepteur du
logiciel, un apport intellectuel propre à
cet auteur et un effort personnalisé de ce
dernier8.
Chaque juge du fond, qui procède à une
appréciation subjective de l'originalité,
s'approprie pour son analyse les principes
dégagés par la Cour de cassation. Ainsi,
la cour d'appel de Paris juge dans un arrêt
du 17 octobre 2012 que « l'originalité d'un
logiciel peut résulter de l'inventivité et du
réalisme pragmatique dans la construction du logiciel et ses modalités opérationnelles, des choix personnels opérés ou
encore de la structure individualisée »9.
Et la cour de préciser qu'« il convient de
rechercher si le programmateur a ainsi
fait des choix résultant de cet effort créatif, c'est-à-dire qui n'auraient pas pu être
réalisés aisément par un autre individu »10.

Le fonds commun de
l'informatique, outil
d'identification
La notion de fonds commun de l'informatique, composé de tout ce qui échappe
à l'appropriation privative, joue alors un
rôle déterminant. Synonyme pour certains
juges de banalités non appropriables, le
fonds commun de l'informatique permet
de trier et classifier les différentes composantes du logiciel et d'exclure les éléments
qui, eu égard à leur qualification ou leur
nature, ne peuvent être revendiqués au
soutien d'une action en contrefaçon de
logiciel.
Par une approche chimique du logiciel, l'auteur, assisté par un expert le cas
échéant, devra exclure de sa revendication, et sans que cette liste soit exhaustive, l'ensemble des éléments communs,

au nombre desquels les théories scientifiques et méthodes mathématiques, les
algorithmes, les langages de programmation ou encore les éléments dictés par
l'état de l'art informatique ou imposés par
les fonctionnalités ou le métier. Sur les
éléments admissibles à une protection par
le droit d'auteur, l'auteur devra caractériser
l'originalité et convaincre de son apport
personnalisé.
Ainsi, le tribunal de grande instance de
Paris rappelle que « la protection d'une
œuvre de l'esprit est acquise à son auteur
sans formalité et du seul fait de la création
d'une forme originale en ce sens qu'elle
porte l'empreinte de la personnalité de
son auteur et n'est pas la banale reprise
d'un fonds commun non appropriable »11.
Le tribunal fait de l'exclusion du fonds
commun de l'informatique l'une des conditions de l'accès à la protection par le droit
d'auteur du logiciel.

L'APPRÉCIATION DU
LOGICIEL AU CŒUR
DU CONTENTIEUX DE
LA CONTREFAÇON
La contrefaçon ne peut porter sur des
éléments exclus de la protection, comme
ceux ne relevant par le logiciel au sens de
l'article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle, ou non originaux. La contrefaçon
ne peut pas plus porter sur les éléments non
appropriables qui appartiennent au fonds
commun de l'informatique. Ainsi, l'action
en contrefaçon sera rejetée, sans examen
des ressemblances entre le logiciel initial
et celui argué de contrefaçon, à défaut
d'identification des éléments logiciels dont
la protection est revendiquée12.

Nécessité pour les parties
d'alléguer les faits fondant
leur prétention
L'article 6 du code de procédure civile
dispose que « [à] l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder ». Aux
termes de l'article 9 du code de procédure
civile, « [i]l incombe à chaque partie de
prouver conformément à la loi les faits
nécessaires au succès de sa prétention ». Ainsi, au demandeur à une action
en contrefaçon de logiciel de prouver sa
titularité de droit d'auteur sur des composantes logicielles protégeables par le
droit d'auteur, d'établir que ces éléments

EXPERTISES JANVIER 2017

sont originaux et enfin de démontrer
l'existence de ressemblances constitutives
d'actes de contrefaçon.
L'appréciation finale reviendra au juge du
fond qui statuera au regard des éléments
qui lui sont soumis, sur la recevabilité
du demandeur, mais également sur le
bien-fondé de son action. Or, comment le
juge pourrait-il remplir son office lorsque
son appréciation juridique ne peut être
dissociée d'une analyse technique ?
Les articles 143 et suivants du code de
procédure civile permettent au demandeur de soutenir ses prétentions par l'analyse d'un expert technique indépendant,
ou au juge d'être éclairé sur les éléments
soumis à son appréciation. Si la mesure
d'instruction ne doit pas devenir une
tactique judiciaire pour le demandeur
qui cherche à s'exonérer d'apporter la
preuve qui lui incombe13, y recourir sert à
traduire dans un langage compréhensible
pour les juristes les lignes de codes et l'ensemble des documents préparatoires. De
là à soutenir qu'elle serait incontournable,
il n'y a qu'un pas difficile à franchir. Elle
offre surtout à un demandeur, sous réserve
qu'il ait produit des pièces nécessaires au
succès de sa prétention, de bénéficier d'un
rapport d'expertise à destination du juge
et donc d'une transcription juridiquement
appréhendable du langage informatique. Le demandeur qui sait faire œuvre
pédagogique ou est assisté d'un expert
privé pourrait certainement s'en passer
dès lors que les pièces et analyses qu'il
produit permettent au juge de procéder à
son appréciation souveraine. La mesure
d'instruction peut également être ordonnée directement par le juge qui ne dispose
pas d'éléments suffisants. Rappelons qu'en
toute hypothèse, la mesure d'instruction ne
peut être ordonnée par les juges que s'ils
estiment que les éléments sont sérieux au
regard des prétentions formulées14.

Caractère indissociable du
technique et du juridique
Alors que le juridique et le technique
semblent antinomiques, le contentieux
de la contrefaçon de logiciel illustre au
contraire leur complémentarité. En effet,
l'effort personnalisé, nécessaire pour
démontrer l'originalité d'une œuvre judiciaire, est un concept juridique dont l'appréciation est technique. Les décisions sont
rendues par des juges, qui ne sont pas des
techniciens informatiques ou des hommes

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Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420

Couverture
Editorial & Sommaire
MAGAZINE CONSERVATION DES DONNÉES : INCERTITUDE SUR LE RÉGIME FRANÇAIS
INTERVIEW L’IA JURIDIQUE
TABLES CLASSIFIÉES DU N°409 AU N°419
DOCTRINE
DROIT D’AUTEUR - CONTREFAÇON DE LOGICIEL ET FONDS COMMUN DE L’INFORMATIQUE
DONNÉES PERSONNELLES - GESTION DE L’IDENTITÉ NUMÉRIQUE POST-MORTEM
DONNÉES PUBLIQUES - LA HAUTE AUTORITÉ SUR LA VIE PUBLIQUE À L’HEURE DE L’OPEN DATA
JURISPRUDENCE TELE2 SVERIGE AB / POST- OCH TELESTYRELSEN ET SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - MAGAZINE CONSERVATION DES DONNÉES : INCERTITUDE SUR LE RÉGIME FRANÇAIS
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 6
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 7
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 8
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 10
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 11
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 12
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - INTERVIEW L’IA JURIDIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 14
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 17
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - DROIT D’AUTEUR - CONTREFAÇON DE LOGICIEL ET FONDS COMMUN DE L’INFORMATIQUE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - TABLES CLASSIFIÉES DU N°409 AU N°419
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 22
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 24
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - DONNÉES PERSONNELLES - GESTION DE L’IDENTITÉ NUMÉRIQUE POST-MORTEM
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 27
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - DONNÉES PUBLIQUES - LA HAUTE AUTORITÉ SUR LA VIE PUBLIQUE À L’HEURE DE L’OPEN DATA
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - 29
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Janvier 2017 - n°420 - JURISPRUDENCE TELE2 SVERIGE AB / POST- OCH TELESTYRELSEN ET SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT
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https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1902_443
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https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1806_436
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1805_435
https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1804_434
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https://www.nxtbook.fr/newpress/celog/celog-expertises-1802_432
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