Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Décembre 2016 - n°419 - 411

sont par conséquent liés à la méconnaissance des contrats de licence et
à une gestion des actifs logiciels mal
maîtrisée et non pas à de mauvaises
intentions de la part de l'utilisateur
final.
Dans ce contexte, une clause d'ajustement peut s'avérer un choix judicieux
lors de la négociation avec l'éditeur.
Le client s'engage ainsi à ajuster les
redevances sur la base d'une déclaration sur l'honneur semestrielle ou
annuelle. Une telle clause est plus
propice à la négociation que la clause
d'audit souvent contestée par le client.
Comment s'annonce l'audit ? Dans
la plupart des cas, une simple lettre
est envoyée, indiquant que l'éditeur
va venir procéder à un contrôle de
l'utilisation des licences acquises.
Celui-ci peut d'ailleurs proposer,
ou imposer, l'installation d'un logiciel « espion » qui va permettre de
comptabiliser le nombre de postes
sur lesquels le logiciel en question
est utilisé. A l'issue de l'audit, un
rapport est émis avec deux conclusions possibles : la conformité des
installations ou encore un écart entre
les redevances achetées et la réalité
du parc. Face à un audit, le licencié
n'a pas intérêt à rester passif et à le
subir. Il lui est recommandé d'exiger
préalablement à celui-ci des garanties de sécurité et de confidentialité
raisonnables. L'audit de licences par
l'éditeur ne doit en aucun cas mettre
à risque le système d'information
du client, ni la confidentialité de ses
données. Il faut donc veiller à ce que
la rédaction de clauses contractuelles
ne soit pas ambiguë ou trop complexe.
Par ailleurs, il est important de collaborer avec l'éditeur/auditeur mandaté dans la réalisation de l'audit.
La passivité en ce sens, voire le
manque de coopération pourraient
coûter cher au client. Les fusions-acquisitions, la multiplication des
modèles de licences, les années qui
passent, constituent une difficulté
supplémentaire pour les entreprises
dans leur mise en conformité. Toute
initiative allant dans le sens de la
collaboration pourra être appréciée
par l'éditeur et être un plus dans la
négociation de l'addition finale.
Une discussion entre les parties
autour du rapport d'audit est encore

possible. Il n'en reste pas moins que
le risque juridique de non-conformité
aux licences n'est pas à sous-estimer.
L'irrespect des termes de licences de
logiciel peut aller jusqu'à constituer
une contrefaçon dont la sanction peut
être lourde en termes de dommages
et intérêts1 : jusqu'à 300 000€ et 3 ans
d'emprisonnement. Cette menace
plane bien souvent lors des négociations autour du rapport d'audit. La
mise en conformité peut s'avérer extrêmement onéreuse pour l'utilisateur : il
devra souscrire de nouvelles licences
et le plus souvent au tarif public.

AU-DELÀ DE LA CLAUSE,
SON INTERPRÉTATION
PAR LES JUGES
Les audits en fin de trimestre permettent
souvent un gain substantiel pour les
éditeurs. La tendance se constate d'autant plus en fin d'année. L'application
des clauses d'audit, du fait de la
complexité des contrats, est sujette à
l'interprétation et à la bonne volonté des
parties. Toutefois, les tribunaux français
semblent s'attacher à limiter la portée et
les champs d'application de ces audits.
En 2014, le TGI de Nanterre(2) avait rejeté la demande d'Oracle qui souhaitait, sous astreinte, faire exécuter des
scripts sur le système d'information
de son client dans le cadre d'audits
qu'il avait diligentés. L'exécution de
scripts consiste à installer un outil de
mesure dans le système d'information
du licencié pour contrôler l'usage réel
du logiciel. Lors de l'audit, Carrefour
avait refusé l'exécution de ces scripts
puisque selon lui, aucune obligation
légale ou contractuelle ne l'y contraignait. Il a fait valoir sa collaboration
active avec Oracle lors de l'audit. Pour
le juge, cette demande ne pouvait être
accueillie favorablement puisque l'article 145 du code de procédure civile et
l'article L332-1-1 du code de la propriété
intellectuelle ne donnaient pas à Oracle
la possibilité d'ordonner telle mesure.
En effet, pareille mesure peut paraître
trop intrusive et nuire à la confidentialité comme à la sécurité des systèmes
d'informations. De plus, l'arrêt appuyait
également sur le fait que l'éditeur ne
pouvait pas non plus prouver l'existence d'une obligation contractuelle

EXPERTISES DÉCEMBRE 2016

poussant son client à accepter l'exécution de pareils outils. Ainsi, l'utilisation
de ces outils est limitée par la clause
d'audit qui la définit : en l'absence de
la mention de tels outils dans la clause,
l'éditeur ne peut imposer leur exécution.
Outre ces mesures techniques, le juge
a pu aussi venir rappeler à l'ordre l'éditeur qui pouvait faire acte de déloyauté,
voire d'abus.
Dans une autre affaire(3), il était déjà
question de mauvaise foi : Oracle poursuivait son client l'AFPA en justice pour
contrefaçon arguant de l'utilisation d'un
de ses logiciels sans une acquisition
régulière des droits de licences. Le logiciel en question avait été livré par l'éditeur, suite à la commande d'une solution
globale par le licencié. Oracle a été
débouté de ses allégations de contrefaçon : l'éditeur ne pouvait affirmer que ce
logiciel n'était pas inclus dans l'objet du
contrat de licence puisqu'il l'avait fourni. La demande concernant l'utilisation
d'un logiciel hors du périmètre contractuel ne pouvait donc se faire sur l'action
en contrefaçon, mais seulement sur une
action en responsabilité contractuelle.
Pour clôturer le tout, le juge avait alors
affirmé que les pratiques d'Oracle
visant à faire pression commercialement
sur le client en multipliant les audits, au
moment du renouvellement des appels
d'offres, constituait un abus du droit
d'audit. Le client avait fait valoir que
l'utilisation de l'audit par Oracle « en
les détournant de leurs objectifs, afin de
faire pression sur l'AFPA pour la dissuader de faire appel à un concurrent, au
moment des périodes de renouvellement contractuel, ce afin de restreindre
la concurrence sur le marché des solutions SCF et sur le marché connexe des
SGBDR. Ces pratiques ayant pour objet
ou pour effet de restreindre la concurrence ». Le tribunal n'avait cependant
pas condamné l'éditeur puisque pour
le juge, le client n'avait pas démontré de
préjudice en découlant. Cependant, le
jugement en appel n'a pas eu la même
clémence et a condamné Oracle pour
pratiques agressives en matière d'audit, visant à faire pression pour obtenir
la souscription de nouvelles licences.
L'arrêt de la cour d'appel de Paris du
10 mai 2016(4) a condamné Oracle pour
mauvaise foi et déloyauté ainsi qu'à
verser à l'AFPA et à Sopra Steria, les
sommes de 100 000 euros chacune,

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