Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 351

Par ailleurs, les SMS ont aussi été
utilisés pour prouver l'existence d'un
contrat de travail. Une personne,
qui effectuait des travaux de réfection dans des locaux pour le compte
d'une société, a ainsi tenté de prouver
qu'il existait une relation de travail
en produisant des échanges de SMS
mentionnant « Commande de la peinture blanche, noire, noire brillante
et de l'après. Pour demain, afin d'y
travailler ce week end... je prends les
pinceaux » ou encore « J'arrive avec le
carrelage dans 5 minutes ».
Pour les juges du fond, si ces textos
échangés entre l'intéressé et le gérant
de la société confirment la participation du premier dans les travaux
d'aménagement, ils ne révèlent en
aucun cas l'existence d'un lien de
subordination et d'une situation de
dépendance de l'intéressé dans l'exercice du travail. Il n'est justifié d'aucune
contrainte horaire fixée par le gérant
à l'égard de l'intervenant, qui disposait d'une large autonomie et d'un
accès libre dans les locaux.
L'existence d'un lien de subordination
à l'égard du gérant n'est donc, selon
les juges, pas caractérisée à la lecture
de ces SMS (CA Angers, 31 mars 2015
n° 13/00424).
Enfin, les SMS ont été également
produits en justice pour établir des
horaires de travail et ainsi justifier
de l'existence d'heures accomplies
afin d'obtenir le paiement d'heures
supplémentaires.
Ainsi, dans une affaire dans laquelle
étaient produits des SMS visant à
prouver l'existence d'heures supplémentaires, les juges ont relevé des
contradictions entre des témoignages et des captures d'écran de
SMS : alors que la salariée prétendait
avoir travaillé une journée entière,
il résultait des SMS produits qu'elle
n'avait travaillé que l'après-midi (CA
Angers 26 janvier 2016 n° 16/00208).
De la même façon, des SMS ont été invoqués à l'appui d'avertissements notifiés
au salarié (CA Angers 2 février 2016 n°
13/01210), ou pour établir les circonstances de la rupture du contrat de
travail (CA de Saint-Denis de la
Réunion 26 avril 2016 n° 13/02544).

Dans cet arrêt, la salariée est déboutée de sa demande relative à une
prétendue prise d'acte de la rupture,
les SMS produits ne révélant aucun
grief à l'encontre de l'employeur.

Le SMS pour notifier un
licenciement disciplinaire ?
En 2009, la Cour de cassation a
validé un licenciement notifié par
lettre remise en main propre contre
décharge, « l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception
visée à l'article L 1232-6 du code du
travail n'étant qu'un moyen légal
de prévenir toute contestation sur la
date de notification du licenciement »
(Cass. soc. 16-6-2009 n° 08-40.722 ;
Cass. soc. 16-12-2009 n° 08-42.922).
En 2010, la Cour de cassation a également admis qu'une sanction disciplinaire (en l'espèce, un avertissement)
puisse être notifiée par courrier électronique (Cass. soc. 26-5-2010 n° 08-42.893).
On pourrait donc légitimement penser
qu'il n'est pas exclu que la Cour de
cassation admette, dans le futur, qu'un
licenciement disciplinaire puisse être
notifié par SMS, pour autant que les
conditions de motivation du licenciement soient respectées. En effet,
la lettre de licenciement pour motif
personnel doit comporter l'énoncé
du ou des motifs invoqués par l'employeur (C. trav. art. L 1232-6, al. 2.).
Et selon une jurisprudence constante,
l'absence de motivation de la lettre
rend le licenciement sans cause réelle
et sérieuse. Ainsi, la simple référence à
un « motif personnel » ou à une « faute
grave » sans aucune autre précision
est insuffisante dans la mesure où
ces griefs ne sont pas matériellement
vérifiables.
Utiliser le format d'un texto risque
donc, dans la pratique, de rendre
difficile l'exercice de motivation du
licenciement, étant, au surplus, précisé qu'une lettre de licenciement doit
aborder d'autres points (notamment le
sort du préavis, la levée de la clause
de non-concurrence le cas échéant,
etc.).
Licencier par SMS pose aussi une
difficulté compte-tenu de la nécessité
de signer la lettre de licenciement.

EXPERTISES OCTOBRE 2016

En effet, la jurisprudence considère
que l'absence de signature constitue
une irrégularité de forme (Cass. soc.
29 juin 1999 n° 97-42.208 ; Cass. soc.
5 janvier 2005 n° 02-47.290), pouvant
ainsi permettre au salarié d'obtenir
des dommages-intérêts s'il justifie d'un
préjudice. Bien plus, la Cour de cassation a récemment jugé qu'une signature illisible de la lettre de rupture ou
la simple mention "le responsable" ne
permettant pas d'en identifier l'auteur,
rend le licenciement sans cause réelle
et sérieuse (Cass. soc. 16 juin 2016 n°
14-27.154). Notons toutefois que les
faits de l'espèce étaient particuliers
car ils concernaient une association,
domaine où les règles de gestion
du personnel (recrutement, licenciement...) sont régies par les statuts.
Il convient donc de rester très prudent
et d'éviter, en l'absence de décision
rendue à ce jour par la Cour de cassation, de recourir au SMS pour notifier
un licenciement, d'autant qu'il pourrait en outre être jugé vexatoire.

L'employeur a-t-il accès
librement au SMS du salarié ?
L'article 9 du code civil dispose
que « chacun a droit au respect de sa
vie privée ». Dans son arrêt Nikon, la
chambre sociale de la Cour de cassation a consacré un véritable droit pour
le salarié au respect de sa vie privée
au temps et au lieu de travail (Cass.
soc. 2 octobre 2001 n° 99-42.942). Sur
le fondement de cette règle, à laquelle
s'ajoute le principe du secret des
correspondances, un salarié a fait
valoir que l'employeur, en ayant pris
connaissance des SMS qu'il avait
reçus sur son téléphone portable
professionnel, avait porté atteinte à sa
vie privée.
La chambre commerciale de la Cour
de cassation a rejeté cet argument
en jugeant que « les messages écrits
("short message service" ou SMS)
envoyés ou reçus par le salarié au
moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins
de son travail sont présumés avoir
un caractère professionnel, en sorte
que l'employeur est en droit de les
consulter en dehors de la présence

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Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417

Couverture
Editorial & Sommaire
MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
DOCTRINE
CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 319
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 325
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 327
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 328
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 329
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 332
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 333
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 340
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 341
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 342
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 343
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 344
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 346
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 348
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 349
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
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