Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Décembre 2015 - n°408 - 427

dès lors qu'ils sont en conflit avec une
norme de droit interne américain. De
plus, les exigences relatives à la sécurité nationale, à l'intérêt public et au
respect des lois des Etats-Unis priment
en tout état de cause sur les règles du
Safe Harbor tandis qu'aucune règle
de droit américain ne vient limiter les
possibilités d'ingérences des autorités
publiques dans les droits fondamentaux des personnes dont les données
sont transférées.
La CJUE admet des ingérences dans
les droits des personnes dès lors
qu'elles sont strictement nécessaires,
limitées et encadrées par des lois. A
cet égard, les révélations d'Edward
Snowden sur le programme PRISM de
la NSA ont démontré que les agences
gouvernementales
américaines
avaient mis en place des systèmes de
surveillance de masse sur l'ensemble
des données exportées vers les EtatsUnis de manière indiscriminée.
Or, ainsi que le soulignait l'avocat général dans cette affaire, « une
surveillance massive, non ciblée est
disproportionnée par nature et constitue une ingérence injustifiée dans les
droits [au respect de la vie privée et
familiale et à la protection des données
personnelles garantis par la Charte
des droits fondamentaux de l'Union
européenne] ».
Par ailleurs, aucun recours ne permet
aux justiciables européens de faire
valoir le droit à la protection de leurs
données personnelles, selon les standards européens, devant les juridictions américaines. Ce système porte
également atteinte au droit fondamental à une voie de recours effectif.
Pour ces raisons, la CJUE déclare invalide la décision de la Commission européenne et annule le mécanisme du
Safe Harbor. La Cour ne module pas
les effets dans le temps de sa décision.
L'annulation a donc un effet immédiat
ainsi que l'a précisé le Groupe européen des autorités de protection des
données personnelles européennes
(le « G29 »).

Les alternatives
La conséquence directe de cette
annulation est que tous les transferts
de données personnelles vers les
Etats-Unis, effectués sous le régime
du Safe Harbor, deviennent illégaux.

Ce qui impose la remise à plat de l'ensemble des traitements impliquant des
entreprises américaines qui opéraient
sous ce régime.
En pratique, les entreprises qui transfèrent des données vers les Etats-Unis
sous le régime du Safe Harbor sont
désormais tenues d'encadrer différemment ces transferts. L'article 26 de la
directive prévoit plusieurs exceptions
à l'interdiction du transfert de données
personnelles hors des pays de l'Union.

Exceptions de l'article 26§1
de la directive
L'article 26§1 présente une liste exhaustive de dérogations à l'interdiction de
transfert de données hors de l'Union. Le
transfert est possible notamment si la
personne concernée y a consenti ou si
le transfert est nécessaire à l'exécution
d'un contrat. D'autres dérogations sont
prévues par le texte pour les transferts
nécessaires à la sauvegarde la vie de
l'intéressé ou à la sauvegarde de l'intérêt public ou au respect d'obligations
permettant d'assurer la constatation,
l'exercice ou la défense d'un droit en
justice.
Le G29 a toutefois précisé que les dérogations prévues par l'article 26§1 ne
pouvaient fonder des transferts que de
manière ponctuelle et uniquement lorsqu'il serait inapproprié ou impossible de
fonder ces transferts sur l'une des exceptions prévues par l'article 26§2 (qui fait
référence aux clauses contractuelles
types et aux binding corporate rules).

Le consentement de la personne
concernée
Le transfert de données vers un Etat
n'offrant pas un niveau de protection adéquat est possible si la
personne concernée y a « indubitablement » consenti. Le G29 a précisé que
pour être valable, ce consentement
devait constituer une manifestation de
volonté libre, spécifique et informée.
Ce consentement peut, par exemple être
donné par voie d'opt-in. Le consentement
devant être « éclairé », les personnes
concernées doivent être informées des
modalités du transfert de leurs données,
avant de donner leur consentement, afin
de pouvoir consentir en connaissance
de cause au transfert.
Par ailleurs, le consentement devant
être libre, la personne concernée

EXPERTISES DÉCEMBRE 2015

ne doit pas être susceptible de subir un
préjudice si elle refuse le transfert de
ses données. Ainsi, le G29 considère
que sauf dans certains cas spécifiques,
le consentement des employés ne pourra servir de fondement au transfert de
leurs données personnelles en raison de
leur état de subordination. Cela exclut
d'emblée le recours à cette exception
pour les salariés de groupes internationaux qui transfèrent leurs données vers
le siège ou vers un prestataire situé aux
Etats-Unis.
Le consentement ne peut pas constituer
un fondement pérenne lorsque le transfert de données est indispensable à la
réalisation du traitement, le consentement pouvant être retiré à tout moment
par les personnes concernées. Une solution de remplacement permettant d'assurer le transfert à long terme (telles que
les clauses contractuelles types ou les
binding corporate rules) doit être trouvée pour assurer la continuité du traitement des données des personnes qui
auraient retiré leur consentement.

Nécessité du transfert
pour l'exécution d'un contrat
L'article 26§1 de la directive (transposé à
l'article 69 de la loi Informatique et libertés) prévoit que le transfert de données
est également possible dans l'une des
hypothèses suivantes :
■ Nécessité du transfert pour l'exécution d'un contrat entre le responsable
du traitement et la personne concernée,
ou de mesures précontractuelles prises
à la demande de celui-ci ;
■ Nécessité du transfert pour la
conclusion ou l'exécution d'un contrat
conclu ou à conclure, dans l'intérêt de
la personne concernée, entre le responsable du traitement et un tiers.
Toutefois, la notion de transfert « nécessaire à l'exécution d'un contrat » est
plus stricte qu'elle n'y paraît de prime
abord, et dans les faits, difficile à mettre
en œuvre. Le G29 a publié un document
de travail (WP12) dans lequel il indique
que ce mode de transfert doit être limité
à des cas ponctuels et exceptionnels, et
exclut tout transfert répété, ou massif de
données personnelles.
Le G29 donne un exemple éclairant : selon lui, le transfert des données
des salariés vers un centre RH situé
aux Etats-Unis dans une entreprise

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Couverture
Sommaire
MAGAZINE - COOKIES FACEBOOK INTERDIT DE TRACER LES BELGES NON-MEMBRES
INTERVIEW - DOMINIQUE CARDON : PRIVATISER LA VIE PRIVÉE
DOCTRINE
JURISPRUDENCE
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