Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 337

de traitement de texte, courrier électronique, sms, etc.), d'une photographie,
d'un enregistrement sonore, d'un enregistrement vidéo ou encore de données
de localisation.
La tentation pourrait donc être très
grande pour l'employeur de consulter
le contenu de ces outils pour trouver
la preuve qui lui permettrait d'établir
un comportement fautif. Mais jusqu'où
peut-il aller ? Quelles précautions
doit-il prendre ?

L'ÉTENDUE DU POUVOIR DE
CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR
L'essentiel des décisions qui a été rendu
ces 15 dernières années concerne des
situations dans lesquelles l'employeur
cherchait à obtenir un élément de
preuve en consultant le contenu d'un
fichier numérique ou le contenu de
courriers électroniques à partir d'outils
de communication électronique appartenant à l'entreprise (et donc présumés
être utilisés à des fins professionnelles).
Compte tenu du fait que ces outils sont
aujourd'hui très souvent la propriété du
salarié, il est légitime de se demander
si les règles traditionnelles dégagées
par la jurisprudence depuis l'arrêt
Nikon sont toujours applicables.

Rappel des solutions
jurisprudentielle
L'administration de la preuve doit s'effectuer dans le respect du principe de
loyauté. Ce principe a été consacré
par l'Assemblée plénière de la Cour
de cassation le 7 janvier 20114. Ainsi,
la preuve légalement admise est celle
qui est obtenue de façon loyale. Tous
les coups ne sont donc pas permis,
même s'il s'agit d'établir la vérité. Ainsi,
le principe de loyauté exclut que l'employeur ait recours à des ruses, des
machinations ou des stratagèmes de
nature à tromper le salarié et ce, pour
obtenir l'élément de preuve souhaité.
L'employeur doit également faire
preuve de transparence. Toutefois,
et comme indiqué en introduction, l'employeur - tirant son droit de contrôler/
surveiller ses salariés de son pouvoir
de direction - peut, même en l'absence
d'information préalable du salarié,
procéder à des contrôles ponctuels, dès
lors que de tels contrôles ne sont pas

réalisés au moyen d'un procédé technique spécifique.
C'est également en application de ce
principe de loyauté que les juridictions écartent une preuve ayant été
obtenue en méconnaissance du droit
au respect de la vie privée. Ainsi, la
Chambre sociale a considéré, par un
arrêt du 2 octobre 2001 (Nikon) : « que
le salarié a droit, même au temps et au
lieu de travail, au respect de l'intimité
de sa vie privée ; que celle-ci implique
en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut
dès lors sans violation de cette liberté
fondamentale prendre connaissance
des messages personnels émis par le
salarié et reçus par lui grâce à un outil
informatique mis à sa disposition pour
son travail ».
Cette jurisprudence s'est ensuite
quelque peu affinée. La solution que
l'on peut résumer dans les termes
suivants en est le résultat : dès lors
que l'employeur fournit les outils de
communication électronique, ceux-ci
sont présumés être utilisés à des fins
professionnelles. Par conséquent, l'employeur peut consulter les courriers
électroniques et les fichiers numériques
ne portant pas la mention « personnel », car présumés professionnels5. En
revanche, l'employeur ne peut - « sauf
risque ou évènement particulier »6 consulter les courriers électroniques
et les fichiers numériques portant la
mention « personnel », en dehors de la
présence du salarié7 ou si celui-ci n'a
pas été dûment appelé. Enfin, l'utilisation à des fins disciplinaires par l'employeur des courriels et fichiers numériques n'est licite que sous réserve que
leur consultation a été réalisée par
celui-ci dans les conditions susvisées et
que leur contenu ne s'avère pas relever
in fine de la vie privée du salarié8.

Les nouvelles problématique
Les sms
Dans un arrêt récent du 10 février 2015,
la chambre commerciale de la Cour de
cassation a fait application de la jurisprudence traditionnelle, dans le cadre
de la consultation par un employeur (et
de leur production en justice) des sms
enregistrés sur les outils de communication mis à la disposition de ses
anciens salariés.

EXPERTISES OCTOBRE 2015

Dans cette affaire, la société Newedge,
qui reprochait à la société GFI d'avoir
provoqué la désorganisation de son
activité en débauchant un grand de
nombre de ses salariés, avait été autorisée, par ordonnance sur requête, à
faire procéder à un constat sur les outils
de communication mis à la disposition de ses anciens salariés et ce, afin
de démontrer l'existence des actes
de débauchage. Cette ordonnance,
contestée par la société GFI, avait été
partiellement confirmée par la Cour
d'appel, qui avait considéré que les
sms non marqués « personnel » - émis
et reçus sur du matériel appartenant
à la société Newedge - étaient susceptibles de faire l'objet de recherches
pour des besoins légitimes et que leur
utilisation par l'employeur ne pouvait
être assimilée à l'enregistrement d'une
communication téléphonique privée
effectuée à l'insu de l'auteur des propos
invoqués. La chambre commerciale
a estimé que la juridiction du second
degré avait parfaitement justifié sa
décision dès lors que : « (...) les SMS
envoyés ou reçus par le salarié au
moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins
de son travail sont présumés avoir un
caractère professionnel, en sorte que
l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme
étant personnels ; qu'il en résulte que
la production en justice des messages
n'ayant pas été identifiés comme étant
personnels par le salarié ne constitue
pas un procédé déloyal (...) ».
Cette solution est, semble-t-il, extrêmement favorable aux employeurs dans
la mesure où les utilisateurs de ce type
de messages ne mentionnent pas, en
pratique, leur caractère personnel soit
parce que cela n'est pas entré dans
les mœurs et coutumes, soit parce que
leur smartphone n'offre pas la possibilité d'activer la fonctionnalité « personnel ». Cela signifie donc que, dans les
faits, l'employeur est autorisé, faute de
marquage de type « personnel » dans
les sms, à consulter tous les messages
reçus et émis à partir d'un smartphone
mis à disposition d'un salarié. Cela ne
signifie pas pour autant qu'il puisse
tous les produire en justice, dans la
mesure où, en application de la jurisprudence concernant les courriers

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Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406

SOMMAIRE
MAGAZINE - ECONOMIE COLLABORATIVE BESOIN D’UN CADRE
INTERVIEW - ILANA SOSKIN LE DROIT DE LA PRESSE RÉSISTE À L’INTERNET
DOCTRINE
LOI RELATIVE AU RENSEIGNEMENT - Impacts sur les acteurs d’internet et des réseaux
DROIT SOCIAL- Le contrôle par l’employeur des outils numériques du salarié
DROIT DU TRAVAIL - Utilisation d’un logiciel sans droit et licenciement
E-COMMERCE - Le cadre juridique applicable aux marketplaces
PREUVE - La loi luxembourgeoise, un exemple à suivre
JURISPRUDENCE
M. K / PRICEMINISTER - T.I. du 2ème arr. de Paris, jugement du 7 septembre 2015
JEAN-PHILIPPE L. / SNCF - T.I. de Saint-Denis, jugement du 27 août 2015
ORANGE / FREE ET FREEBOX - TGI de Paris, 3ème ch. - 1ère section, jugement du 18 juin 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 317
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - SOMMAIRE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - MAGAZINE - ECONOMIE COLLABORATIVE BESOIN D’UN CADRE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 320
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 321
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 322
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 323
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 324
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - INTERVIEW - ILANA SOSKIN LE DROIT DE LA PRESSE RÉSISTE À L’INTERNET
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 326
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 327
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 328
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 329
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - DOCTRINE
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 331
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 332
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 333
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 334
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 335
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - LOI RELATIVE AU RENSEIGNEMENT - Impacts sur les acteurs d’internet et des réseaux
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 337
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 338
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 339
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - DROIT SOCIAL- Le contrôle par l’employeur des outils numériques du salarié
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 341
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - DROIT DU TRAVAIL - Utilisation d’un logiciel sans droit et licenciement
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 343
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 344
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - E-COMMERCE - Le cadre juridique applicable aux marketplaces
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 346
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 347
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - M. K / PRICEMINISTER - T.I. du 2ème arr. de Paris, jugement du 7 septembre 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - JEAN-PHILIPPE L. / SNCF - T.I. de Saint-Denis, jugement du 27 août 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - ORANGE / FREE ET FREEBOX - TGI de Paris, 3ème ch. - 1ère section, jugement du 18 juin 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 351
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 352
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 353
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 354
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 355
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