Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 218

qu'au-delà de l'apparente contradiction entre les stipulations du contrat de
maintenance informatique qui était en
cause, les parties avaient elles-mêmes
admis que le contrat était en réalité
tacitement reconductible, ce qui est
au demeurant selon la cour d'appel
conforme à l'usage dans le secteur des
services professionnels de la maintenance informatique, ainsi qu'il leur en
avait été justifié par la production aux
débats de divers contrats.
La référence à une obligation dans un
contrat-type peut aussi contribuer à
prouver un usage. Il y a déjà quelques
temps, un commentateur avait souligné que la clause - type était selon
lui « l'antinomie de la réflexion et de
l'imagination » et « qu'elle n'était pas
adaptée aux contrats informatiques
qui doivent être pensés pour régler
une situation singulière » .
En dépit de cette appréciation peu
encourageante, les usages peuvent
exercer un effet standardisateur sur la
pratique contractuelle, en particulier
dans les relations entre professionnels pour la fourniture et la réception
de services informatiques. C'est ainsi
qu'en matière de contrats informatiques, et en particulier en matière
de contrats de maintenance ou de
tierce maintenance, les contratstypes existent.
Il aurait ainsi pu être fait référence à
la Charte Cigref -Syntec informatique
sur l'infogérance et la tierce maintenance applicative. Le Cigref et le
Syntec informatique ont ainsi signé le
24 février 2003 une charte qui engage
les deux associations professionnelles à respecter dix (10) orientations
fondamentales afin de promouvoir le
meilleur usage des technologies et
des systèmes d'information comme
vecteur de création de valeur pour
l'entreprise. Cette charte précise que
la tierce maintenance applicative
(ou infogérance applicative) relève
des grands métiers couverts par l'infogérance(outsourcing de système
d'information) ; cette charte énonce
également que la tierce maintenance
applicative (TMA) consiste dans la
prise en charge par le prestataire
de la maintenance et de l'évolution
de tout ou partie du système applicatif et que la TMA ne couvre pas

218

l'exploitation du système applicatif qui
est assurée dans le cadre de l'infogérance de production.
Il aurait aussi pu être fait référence,
s'il s'était agi d'un marché public, au
cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés
publics de techniques de l'information et de la communication, issu de
l'arrêté du 16 septembre 2009 publié
au JORF du 16 octobre 2009. Ce CCAG
s'applique aux marchés qui ont un
objet entrant dans le champ des
techniques de l'information et de la
communication (TIC). Il peut concerner notamment des marchés publics
de prestations de maintenance, de
tierce maintenance applicative ou
d'infogérance.
Au chapitre 6 « Dispositions spécifiques à la maintenance, la tierce
maintenance applicative et à l'infogérance », article 31 « Définitions »,
il est précisé que la « tierce maintenance applicative », désigne les prestations qui « consistent à conserver
un programme informatique dans
un état lui permettant de remplir
sa fonction. » « Ces prestations de
maintien en condition opérationnelle s'exécutent à titre préventif ou
correctif ». « Elles peuvent également
concerner des prestations d'évolution
des logiciels. » « Ces services peuvent
être rendus sur le site du pouvoir adjudicateur ou à distance dans les locaux
du titulaire. » « Des prestations de
maintenance de matériel peuvent être
incluses dans un marché de tierce
maintenance applicative ».
Il apparaît ainsi qu'il existe aussi
bien pour les activités de tierce maintenance applicative dans le secteur
privé, que dans celles applicables au
secteur public, des clauses ou contrats
- types. Toutefois, et en l'espèce, il
convient de noter que les magistrats
de la cour d'appel de Paris, n'ont pas
renvoyé les parties à ces clauses ou
contrats-types dont la standardisation
permet une accélération du processus
de négociation.
Ici, il convient de relever que le prestataire qui invoquait l'application du
coefficient de productivité, n'a pas non
plus fait référence à ces clauses ou
contrats-types, ni à des décisions de

EXPERTISES JUIN 2015

jurisprudence antérieures pour établir
la preuve de l'usage invoqué.
Sur ce point, il convient de souligner
que la jurisprudence ne sert pas à
établir l'usage, mais à le prouver.
C'est là sans doute que la décision
rendue nous semble être la plus critiquable. En effet, le caractère réitératif
de l'usage invoqué n'est pas démontré par le prestataire, ni établi par les
magistrats de la cour d'appel de Paris.
A la suite de ces deux enseignements,
la consécration qui permettrait véritablement de professionnaliser l'usage
ainsi reconnu au profit du prestataire
en charge de prestations de tierce
maintenance applicative, pourrait
venir de l'incorporation de cet usage
dans les clauses ou contrats-types
précités. A notre connaissance, tel
n'est pas encore cas, ni pour les activités de tierce maintenance applicative
du secteur privé, ni pour les activités
de tierce maintenance applicative du
secteur public.
La cour d'appel de Paris restera-t-elle
alors la seule à faire application de
cet usage ? Dans cette incertitude, il
appartient au rédacteur des contrats
et des marchés publics informatiques
d'être avertis et d'agir de manière
utile. A cet effet, les rédacteurs des
contrats et des marchés publics informatiques pourront se référer à la la
Bibliothèque des Usages(12), de telle
sorte que le contrat ou le marché
public l'emporte sur l'usage, conformément à une manifestation de volonté plus spéciale que l'usage et ce afin
que la volonté des parties soit ainsi
clairement exprimée.

Guillaume FLAMBARD
Avocat
Taj - Société d'avocats / Membre de
Deloitte Touche Tohmatsu Limited

Notes
(1) CA Douai, 3 juillet 2014, SARL INSURANCE
MANAGEMENT SERVICES (IMS) C/ SAS
LOGICIEL ASSISTANCE DEVELOPPEMENT
REALISATIONS INFORMATIQUES (L.E.A.D.E.R
INFORMATIQUE), RG n°13-03311
(2) CA PARIS, 9 janvier 2015, CGI FRANCE
venant aux droits de la SAS LOGICA IT
SERVICES C/ SAS STEF INFORMATIQUE ET
TECHNOLOGIES, anciennement dénommée
AGROSTAR, RG n°12-17974
(3) Les usages : l'autre droit de l'entreprise ,
sous la direction de M le Professeur Pierre



Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403

Couverture
Sommaire
MAGAZINE
CONCURRENCE : UBER « UBERISE » SES VTC
INTERVIEW François-Pierre LANI - AU-DELÀ DU DROIT
DOCTRINE
USAGES - L'autre droit des nouvelles technologies et de l'informatique
LICENCIEMENT - Conservation de fichiers et droits de la défense des salariés
CLAUSES ABUSIVES - La compétence des tribunaux français s'impose à Facebook
LOGICIEL - Décompilation de Skype et utilisation illicite des données
BASE DE DONNÉES - La liberté contractuelle, remède à l'absence de protection légale
JURISPRUDENCE
MAGUIN / M. X. - Cour de cass., civile, ch. sociale, arrêt du 31 mars 2015
CGI FRANCE / STEF - Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - Ch. 11, arrêt du 9 janvier 2015
C.D., S.O., LE MINISTÈRE PUBLIC / SKYPE - Cour d'Appel de Caen, chambre des appels correctionnels, arrêt du 18 mars 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - CONCURRENCE : UBER « UBERISE » SES VTC
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 205
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 206
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 207
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 208
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 209
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - INTERVIEW François-Pierre LANI - AU-DELÀ DU DROIT
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 211
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 212
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 213
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 214
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 215
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - USAGES - L'autre droit des nouvelles technologies et de l'informatique
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 217
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 218
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - LICENCIEMENT - Conservation de fichiers et droits de la défense des salariés
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 220
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - CLAUSES ABUSIVES - La compétence des tribunaux français s'impose à Facebook
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 222
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 223
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - LOGICIEL - Décompilation de Skype et utilisation illicite des données
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 225
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - BASE DE DONNÉES - La liberté contractuelle, remède à l'absence de protection légale
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 227
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - MAGUIN / M. X. - Cour de cass., civile, ch. sociale, arrêt du 31 mars 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 229
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 230
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - CGI FRANCE / STEF - Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - Ch. 11, arrêt du 9 janvier 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 232
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 233
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 234
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 235
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - C.D., S.O., LE MINISTÈRE PUBLIC / SKYPE - Cour d'Appel de Caen, chambre des appels correctionnels, arrêt du 18 mars 2015
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 237
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Juin 2015 - n°403 - 238
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