Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Septembre 2017 - n°427 - 308

Doctrine
LA CONSTITUTIONNALITÉ
DU DISPOSITIF APPROUVÉE
PAR LE JUGE CONSTITUTIONNEL
Avant d'étudier les solutions dégagées
successivement par la jurisprudence, il
convient d'effectuer une double distinction entre des notions fondamentales
qui peuvent prêter à confusion. D'une
part, la qualification d'œuvres orphelines et indisponibles, et d'autre part,
les actes de reproduction et de représentation lors de l'exploitation numérique d'une œuvre.

A) distinction des œuvres
orphelines et des actes de
communication au public par
voie électronique.
Si les œuvres orphelines font l'objet
d'une définition harmonisée, depuis
la directive 2012/2817, la qualification
d'œuvres indisponibles est, de lega
lata, une notion de droit interne, enserrée à l'article L134-1 CPI. Ce texte
mentionne cinq conditions pour retenir
ce statut, et l'identification de l'auteur
ou de ses ayants droit n'y figure pas,
tout comme sa protection temporelle
au titre des œuvres de l'esprit. De sorte,
qu'une œuvre qualifiée d'indisponible
peut être aussi orpheline et/ou tombée
dans le domaine public.
Tout d'abord, aux termes de la définition légale, les trois premières conditions restreignent la qualification
d'œuvre indisponible, au seul « livre
publié en France avant le 1er janvier
2001 ».Aussi, en principe, seules les
œuvres ayant fait l'objet d'un dépôt
légal en France, au sens de l'article L131-3 du code du patrimoine, sont
concernées. Ce qui exclut les œuvres
littéraires étrangères, traduites en
français. Toutefois, la réforme du droit
d'auteur au sein du marché unique
du Numérique permet, à terme, d'envisager l'inclusion d'œuvres éditées ou
produites au sein de l'Union, à la seule
condition que « l'ensemble de l'œuvre
ou d'autre objet protégé [ne soit plus
accessible], « dans toutes ses traductions, versions et manifestations18 ».
De plus, ce livre peut être un recueil
contenant
d'autres
formes
d'art
(les photos d'œuvres plastiques et
graphiques, les esquisses, les dessins,
les partitions musicales...). Dans ce cas,

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il est nécessaire d'identifier ou de tenter
d'identifier les auteurs primaires et
leurs ayants droit, afin de leur reverser une quote-part des fruits de cette
réédition.
Ensuite, ce livre doit avoir fait l'objet, au
préalable, « d'une diffusion commerciale par un éditeur ». Ce qui signifie
que le manuscrit fut l'objet d'un contrat
d'édition, au sens du CPI. Aussi, par
exemple, les écrits distribués gratuitement ou hors circuit (ex. les fanzines19) ou
encore les projets inachevés ne sont pas
concernés. Il en va de même pour les
écrits non divulgués au public, comme
les correspondances. Troisièmement,
ces œuvres ne font plus « l'objet d'une
publication » soit sous forme imprimée,
soit sous forme électronique. Aussi, un
éditeur qui fut cessionnaire des droits
d'exploitation « papier » peut toujours
obtenir, par avenant au premier contrat
d'édition, l'exploitation numérique. Par
conséquent, l'œuvre échappera à la
qualification d'indisponible, susceptible d'entraîner son exploitation par un
tiers.
Enfin, il est à noter que la définition de l'article 7 § 2 de la proposition de directive est plus imprécise,
puisqu'elle repose, à la fois sur une
présomption « raisonnable » de
non-commercialisation à court terme,
et sur une absence de distribution par
les « circuits commerciaux habituels ».
Aussi, les distributeurs spécialisés
dans le marché de seconde main sontils compris dans ce périmètre ? De plus,
le considérant 22 précise que des objets
protégés qui « n'ont jamais été destinés
à une utilisation commerciale » peuvent
être qualifiés d'indisponibles.
Une autre ambiguïté peut prêter à
confusion lorsque l'on évoque la distribution d'une œuvre par voie numérique. En effet, sous la forme imprimée,
l'unicité du support et de l'œuvre incorporelle impose d'en commercialiser
une copie, et non l'œuvre elle-même.
Aussi, la rémunération de l'auteur en
matière d'œuvre littéraire était due, à
titre principal, sur le fondement du droit
de reproduction. Les actes de communication au public, comme les lectures
publiques, la mise en scène d'une
pièce de théâtre, étaient une rémunération accessoire, au titre du droit de
représentation.

EXPERTISES SEPTEMBRE 2017

Désormais, l'exploitation sous forme
numérique par reproduction n'est plus
aussi prépondérante, avec l'avènement
du Cloud computing. Lorsque l'utilisateur final paye mensuellement un droit
d'accès à un catalogue (streaming), il
s'agit d'une communication au public,
selon l'article 3 de la directive 2001/29.
Comme le rappelle son considérant 23,
cette notion « doit s'entendre au sens
large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu
d'origine de la communication ». Et, le
considérant 25 prévoit que les « transmissions interactives à la demande
[sont une modalité du] droit exclusif de
mettre à la disposition du public des
œuvres protégées par le droit d'auteur » (cf. en ce sens : CJUE, 26 avril 2017,
N° Aff. 527/15, Stichting Brein, point 36).
Aussi la diffusion et la mise à disposition d'une œuvre littéraire suivant les
formats epub ou mobi, par l'entremise
d'un site internet sont des actes de
représentation. L'utilisateur final achète
alors un droit d'accès temporaire, ce
qui revient, à une location au sens
de l'article 2, §1 sous a)20 de la directive 2006/115, nécessitant le consentement de l'auteur. Éventuellement,
le distributeur peut autoriser l'utilisateur final à effectuer une reproduction
sur son équipement terminal, dans le
cadre d'une vente du fichier support
de l'œuvre incorporelle. Dans ce cas, il
s'agit d'un acte de reproduction (vente
d'une copie de l'œuvre), doublé de la
mise à disposition initiale au sein du
store. Enfin, l'utilisateur peut éprouver le besoin d'effectuer une copie du
fichier qu'il vient d'acquérir. Dans cette
hypothèse, la copie de la copie est régie
par les dispositions relatives à l'exception pour cause de copie privée (cf.
article 5, §2, b) de la directive 2001/29).
Par conséquent, avec le mécanisme
ReLIRE, l'éditeur historique qui dispose
encore des droits pour l'exploitation
sous forme imprimée, et qui n'était
pas cessionnaire des droits d'exploitation sous forme numérique est investi, directement ou indirectement de
ces droits, sans avoir signé un contrat
d'édition numérique. Aussi, les auteurs
ont argué, devant le Conseil constitutionnel de la dépossession de leur droit
de propriété fondée, à titre principal
sur l'article 2 de la D.D.H.C. (atteinte

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