Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Mai 2017 - n°424 - 203

La demanderesse estimait que la rupture
des pourparlers était purement et simplement abusive et la motivation du « département risques » n'est qu'un argument
fallacieux. En effet, quel risque a pu
apparaître subitement que les juristes et
techniciens qui ont participé à 7 mois de
négociation venaient de découvrir et qui
paraissait si rédhibitoire...? La requérante désabusée a préféré s'en remettre
à la sagesse du tribunal.3 Soit ! Mais quel
est le juge le mieux indiqué dans ce cas ?

SUR LE CHOIX DE
L'ACTION EN JUSTICE ET
DU JUGE COMPÉTENT
Le choix du tribunal de commerce (de
Paris) ne pose pas de difficulté juridique
en l'espèce, puisqu'il s'agit d'un litige
entre deux sociétés commerciales, ce que
le code de commerce a prévu.4
La légitimité de l'action en justice pour
demander l'indemnisation d'un préjudice né de la rupture des pourparlers
n'est pas en soi contestée non plus. La
demanderesse aspirait à une solution
rapide et immédiatement efficace pour
préserver le lancement de l'opération en
vue et par conséquent la signature du
contrat. Il fallait faire échec à la rupture
des pourparlers estimée abusive. C'est
un souci de célérité de l'intervention
judiciaire qui semblait justifier le choix
du référé. Ce choix renvoie imparablement à l'idée d'un trouble manifestement
illicite. Le juge du référé est le juge de
l'évidence.
Le trouble manifestement illicite est une
notion de procédure civile qui permet de
fonder la compétence du juge des référés,
en matière civile (C. pr. civ., art. 809) ou
commerciale (C. pr. civ., art. 873). Ainsi,
selon ces textes : « Le président peut, dans
les mêmes limites, et même en présence
d'une contestation sérieuse, prescrire en
référé les mesures conservatoires ou de
remise en état qui s'imposent, soit pour
prévenir un dommage imminent, soit
pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence
de l'obligation n'est pas sérieusement
contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une
obligation de faire ».
Le trouble manifestement illicite est
constitué par la violation flagrante d'une
règle de droit, similaire à la voie de fait,

bien que ni la loi, ni la jurisprudence
n'aient dégagé une définition précise
de cette notion. Il est constant que le
trouble manifestement illicite résulte
de « toute perturbation résultant d'un fait
qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de
droit ».5 Selon la Chambre commerciale
de la Cour de cassation, l'existence d'un
trouble manifestement illicite suffit à
fonder la compétence du juge des référés, y compris pour trancher une contestation sérieuse.6 Cependant, force est de
constater que le juge du référé n'a qu'une
compétence limitée. Il n'intervient pas au
fond. Voilà qui permet de saisir le sens de
l'ordonnance du 3 mars dernier.

SUR LE SENS DE
L'ORDONNANCE DE
RÉFÉRÉ DU 3 MARS 2017
Le trouble manifestement illicite ne peut
permettre au juge du référé d'étendre
son champ de compétence au fond.
L'ordonnance le précise : « nous relevons que la demanderesse soutient que,
si la rupture des pourparlers est libre et
ne constitue pas en soi une faute, le fait
d'avoir rompu les discussions dans les
circonstances qu'elle rappelle est de
toute évidence un trouble manifestement
illicite. Nous relevons que seule une
rupture abusive de pourparlers pourrait dès lors constituer un trouble manifestement illicite ; que pour apprécier le
trouble manifestement illicite allégué
nous devons nécessairement apprécier
le caractère abusif de la rupture des
pourparlers intervenue le 19 octobre 2016,
ce qui suppose de notre part l'analyse
des circonstances et des motifs qui ont
amené Hipay et Hi-media Porte Monnaie
Electronique à rompre les pourparlers ;
que nous ne pouvons, sans excéder nos
pouvoirs, apprécier le caractère abusif
de ladite rupture pour faire droit aux
demandes de la demanderesse. »
Pour apprécier le préjudice, l'ordonnance souligne : « nous relevons que
l'appréciation de celui-ci ne se défini pas
comme l'effet immédiat de la rupture
et suppose la démonstration de l'éventuelle illicéité de la rupture intervenue ;
que pour apprécier ladite illicéité nous
devons nous livrer à une appréciation
du caractère abusif de cette rupture, qui
excède nos pouvoirs. »

EXPERTISES MAI 2017

Le tribunal de commerce a ainsi justifié
le refus d'examiner la demande qui lui
est soumise au seul motif que la demanderesse s'est trompée de procédure et
par conséquent de porte.

SUR LES NOTIONS
DE RISQUE ET DE
DOMMAGE IMMINENT
Evoquer le risque informatique, c'est
aborder la question de la sécurité informatique. Le risque informatique est défini comme étant la « probabilité plus ou
moins grande de voir une menace informatique se transformer en événement
réel entraînant une perte ».
■ Les risques sont souvent répertoriés
par type en vue d'en permettre
la classification et l'analyse. Il
existe plusieurs types de risque
qui se subdivisent en catégories et
sous-catégories propres à chaque
domaine d'activité. La 6ème édition
du baromètre du Risk Management7
fait une classification des risques
selon leur nature dans l'une des trois
catégories suivantes :
■ Les risques externes, liés à l'environnement de l'entreprise, son activité,
son marché, ses concurrents, les
réglementations, etc.
■ Les risques internes, liés à l'organisation de l'entreprise, son management, ses processus, ses systèmes
d'information, etc.
Les risques de pilotage liés aux informations nécessaires pour prendre les
bonnes décisions : reporting financier,
tableaux de bord, etc.
Dans le domaine bancaire, le risque
informatique peut non seulement engendrer des défaillances du système de télécommunication mais aussi la défaillance
du système de place qui se traduira par
une impossibilité temporaire de négocier, de payer suite à un incident technique. Les pannes de réseau sont très
redoutées en ce sens. Le risque est pris
au sérieux par les banques car un incident technique peut vite se répercuter sur
l'ensemble du système financier et monétaire. Voilà le spectre qui pourrait justifier
la rétractation de la partie défenderesse !
Si la croissance des pertes dues à des
sinistres informatiques a fait prendre
conscience aux experts des aléas liés
à l'exécution du contrat, il doit être

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