Biblio droit public - Les règles générales en droit public français -1 - (Page 38)

20 LES RÈGLES GÉNÉRALES EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS – conduit le disciple de Bentham à se désintéresser du pouvoir normatif des tribunaux et des individus qui sont, selon lui, rarement amenés à créer des règles générales, il reconnaît que les tribunaux créent du droit, en vertu d’une délégation, éventuellement tacite, du souverain101. En effet, ce dernier ne peut pas prévoir toutes les éventualités dans l’ensemble des ordres qu’il émet, et certains de ses ordres seront inévitablement vagues ou auront des contours mal définis. En conséquence, le souverain confère à ceux qui sont chargés d’appliquer la loi le pouvoir discrétionnaire de créer des commandements lorsque surgissent des cas originaux ou faisant difficulté. Les juges établissent alors d’autres règles ou adaptent les anciennes, et le souverain ou bien abolit leur œuvre, ou bien la confirme en ne le faisant pas. 53. Dans le prolongement de la voie ouverte par les théoriciens anglais, Kelsen, au contact d’Adolf Merkl102, va s’intéresser, plutôt qu’aux règles, aux normes, ce mot « exprim[ant] l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon »103. Pour Kelsen, « la norme peut avoir un caractère individuel ou général »104. Il précise : « Si la norme a un caractère général, on la définit comme une règle normative. Ne parler de norme que dans ce seul cas, c’est-à-dire considérer le caractère général comme essentiel à la notion de norme, est infondé. Car l’essentiel dans une norme est qu’elle statue un comportement comme obligatoire. Cela peut se produire de manière générale comme de manière individuelle »105. La notion de norme vise à souligner l’absence de différence essentielle entre les règles générales dont les lois et les règlements sont l’archétype, et les décisions individuelles, comme les jugements, les actes administratifs individuels ou les testaments. Hans Kelsen et Adolf Merkl dénoncent le mythe de l’exhaustivité des règles générales. Tout le droit ne peut être contenu dans les règles générales. Les autorités qui les appliquent ne sont pas des machines déduisant mécaniquement les solutions d’espèce des règles générales106. Au contraire, le droit se forme par degrés et à chaque degré, il y a à la fois application et création du droit. 54. Quelques auteurs français ont immédiatement accueilli avec faveur la notion kelsénienne de norme. Ainsi, dès 1929, Roger Bonnard affirme-t-il dans 101. J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, P. Thomas (ed.), W.L. Morison (Intro.), Dartmouth, Ashgate, 1998, p. 23, cité par G. TUSSEAU, « Les contraintes intellectuelles de la construction des notions juridiques… », op. cit. 102. Adolf Merkl a beaucoup contribué à la réflexion sur la notion de norme. Ses travaux (notamment Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, springer, 1927) n’ont pas été traduits en français mais quelques articles peuvent donner un aperçu de son œuvre : F. WEYR, « La doctrine de M. Adolphe Merkl », Revue internationale de philosophie du droit, Année II, 1927-1928, p. 215-231 ; R. BONNARD, « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolf Merkl », RDP 1928, p. 668-696 ; R. CARRÉ DE MALBERG, Confrontation de la théorie de la formation de droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Sirey, 1933, réédition, avec une préf. d’É. Maulin, Paris, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 2003. 103. H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. française de la 2e édition de la Reine Rechstlehre par C. Eisenmann, Dalloz, 1962, réédition Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 2004, p. 13. 104. H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. française de Allgemeine Theorie der Normen, Manz Verlag Wien, 1979 par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 9. 105. Ibid., p. 10. 106. H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 238.

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