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INTRODUCTION GÉNÉRALE 19 49. De manière générale, le modèle inductif, à l’instar du modèle déductif de l’École de l’exégèse, conçoit l’application comme une opération non créatrice de droit. Ainsi Georg Beseler, un représentant de l’École historique allemande, utilisait-il la métaphore de l’extraction : le juriste est comme le mineur de fond, son activité n’est pas productive, « pas davantage que le mineur ne produit le minerai que, des profondeurs de la terre, il ramène à la surface »97. Comme le souligne le professeur Olivier Jouanjan, l’idée que la règle générale préexiste à l’application du droit n’est pas propre au positivisme légaliste : « Qu’elle soit donnée dans le texte de la loi, dans l’esprit populaire ou la raison, cette considération sur la source de la norme est secondaire par rapport à la réification de la norme qui sous-tend de la même façon ces diverses conceptions »98. § 2. LA CONCEPTION VOLONTARISTE DU DROIT 50. Pour ceux qui partagent une conception volontariste du droit, « le syllogisme n’est rien parce que le droit est le produit d’une volonté »99. Dans le prolongement des théories impérativistes de Jeremy Bentham et John Austin, qui, aux XVIIIe et XIXe siècles, définissent les normes juridiques comme des commandements souverains assortis de la menace d’une sanction, la conception volontariste qui fait de la règle de droit le produit d’un acte de volonté se développe et conduit à la reconnaissance de la normativité des solutions d’espèce (A). Néanmoins, les premières versions du volontarisme sont relativement modérées dans le sens où l’application du droit continue de relever en partie de la fonction de la connaissance et non de celle de la volonté (B). A. LA RECONNAISSANCE DE LA NORMATIVITÉ DES SOLUTIONS D’ESPÈCE 51. Habitués au rôle secondaire de la loi écrite, les théoriciens anglais, Jeremy Bentham et John Austin, sont naturellement les premiers à reconnaître le pouvoir créateur de droit du juge. Ainsi, selon le professeur Guillaume Tusseau, Jeremy Bentham adopte-t-il un concept large de la règle de droit, qui englobe l’existence de règles de droit non seulement générales mais aussi individuelles100. Cela le conduit à reconnaître aux individus et autorités subordonnées un véritable pouvoir normatif (power of imperation). En effet, les règles sont soit créées directement par le souverain par la voie de la conception, soit créées par d’autres personnes et adoptées a priori ou a posteriori par le souverain. 52. Même si le concept plus étroit retenu par John Austin des règles juridiques – celles-ci se réduisent aux commandements généraux établis par le souverain 97. G. BESELER, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, cité par O. JOUANJAN, « Présentation du traducteur », Discours de la méthode juridique, F. Müller, trad. française de O. Jouanjan, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 14. 98. O. JOUANJAN, « Présentation du traducteur », Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 14. 99. P. BRUNET, « Irrationalisme et anti-formalisme : sur quelques critiques du syllogisme normatif », op. cit., ici p. 200. 100. G. TUSSEAU, « Les contraintes intellectuelles de la construction des notions juridiques. L’exemple du concept de pouvoir chez Jeremy Bentham et John Austin », dans Les notions juridiques, Journée d’études de la promotion d’agrégation 2006-2007, Paris, Economica, 2009, p. 57-79.

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