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212 LES RÈGLES GÉNÉRALES EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS des juges sont toujours susceptibles d’être subsumés sous une loi. Le jugement est un syllogisme dont la loi constitue la majeure et le fait, la mineure. La sentence se présente comme la conclusion du syllogisme45. 636. Héritage de la loi des 16 et 24 août 179046, l’article 5 du Code civil défend en effet aux juges « de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »47. La fonction juridictionnelle consiste à appliquer mécaniquement, de façon syllogistique, les règles générales législatives, dans les cas d’espèce qui leur sont soumis, de telle sorte que, selon les termes de Montesquieu, la puissance de juger « est en quelque façon nulle » et les juges ne sont « que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur »48. Les juges ne sont donc a priori en aucun cas compétents pour édicter des règles générales. 637. L’article 5 prohibe les « arrêts de règlement » que rendaient les parlements d’Ancien Régime, c’est-à-dire, interdit l’édiction de règles générales dans le dispositif du jugement. Les arrêts de règlement étaient davantage des règlements que des arrêts, dans la mesure où il ne s’agissait pas de décisions prises à l’occasion d’un procès entre deux parties, mais de véritables règlements édictés par les cours de justice souveraines49. 45. Cette conception de la fonction juridictionnelle se traduit par la mise en place du référé législatif : les tribunaux peuvent interpréter in concreto, c’est-à-dire qualifier les faits, mais ils ne peuvent pas interpréter la loi, ce qui reviendrait à modifier la majeure du syllogisme. Lorsqu’il apparaît nécessaire de modifier la majeure, c’est le législateur qui intervient. La Constitution de 1791 (titre III, chap. V, art. 21) prévoit que lorsqu’après deux cassations le jugement du troisième tribunal sera attaqué par les mêmes moyens que les deux premiers, le Corps législatif rend un décret déclaratoire de la loi. V. aussi la loi des 27 novembre-1er décembre 1790, art. 21, al. 2. 46. Selon les dispositions – toujours en vigueur – de la loi des 16 et 24 août 1790, « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture » (art. 10) et « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » (art. 13). V. M. TROPER, « La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française », La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 101-114. 47. V. notamment : J. BOULANGER, « Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile », RTD civ. 1961, p. 417 ; O. DUPEYROUX, « La jurisprudence, source abusive de droit », Mélanges offerts à Jacques Maury, Paris, Dalloz-Sirey, 1960, p. 356 ; et du même auteur, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Toulouse, Université des sciences sociales, 1978, p. 463 ; P.-E. ESMEIN, « La jurisprudence et la loi », RTD civ. 1952, p. 20 ; P. HÉBRAUD, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à Paul Couzinet, Toulouse, Université des sciences sociales, 1974, p. 365 ; J. MAURY, « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », Études offertes à Georges Ripert, t. I, Paris, LGDJ, 1950, p. 43 ; M. WALINE, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Études en l’honneur de Georges Scelle, t. 2, Paris, LGDJ, 1950, p. 613. 48. MONTESQUIEU, L’Esprit des lois, livre XI, chapitre VI. 49. V. F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 7e éd., 2006, p. 278. L’auteur précise que « deux limites marquaient ce pouvoir réglementaire : dans l’espace, ils n’avaient de force obligatoire que dans le ressort du Parlement qui les avait faits ; et si, dans le temps, ils valaient pour l’avenir et à l’égard de tous, comme la loi elle-même, on considérait que cette législation émanant des Parlements était provisoire, dans l’attente d’une loi et pour en tenir lieu dans l’intervalle et supplétoire, en ce qu’elle impliquait des lacunes de la loi et de la coutume, sans pouvoir modifier les dispositions légales ou coutumières ». V. aussi : A. AUDINET, « Faut-il ressusciter les arrêts de règlement ? », Mélanges Brèthe de la Gressaye, Éd. Bière, 1967, p. 99 et s. ; B. BEIGNIER, « Les arrêts de règlement », Droits, n° 9, 1989, La fonction de juger, p. 45-55 ; P. HÉBRAUD, obs. RTD civ. 1960, p. 712 et 1972, p. 176 et s. ; R. LIBCHABER, « Les articles 4

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