Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 71)

ART. 1442 ET 1443 L’objet est d’ecarter les effets non mesures de pratiques commerciales, d’usages, qui, ´ ´ bien qu’ils constituent le cadre general de nombreux echanges economiques, ne sau´ ´ ´ ´ raient presupposer, sans aucune forme ecrite, une adhesion au choix du reglement du ´ ´ ´ ` differend par la voie arbitrale. Sur le plan strictement formel, il ne s’agit que d’un acte ´ sous seing prive (et non d’un acte authentique) et il n’est, par exemple, pas demande que ´ ´ toutes les pages de la convention soient paraphees. ´ Concernant la preuve de l’ecrit, il y a sans doute lieu de distinguer entre les conventions ´ d’arbitrage conclues dans le cadre de relations commerciales, domaine ou la preuve peut ` se faire par tous moyens, de celles convenues dans le cadre de relations professionnelles, non necessairement commerciales (C. civ., art. 2061) qui ne beneficient pas de la ´ ´ ´ meme liberte. ˆ ´ Reste la question, de plus en plus frequemment rencontree, de la forme electronique ´ ´ ´ de l’ecrit prevue par le premier alinea de l’article 1108-1 du Code civil qui dispose que ´ ´ ´ « [l]orsqu’un ecrit est exige pour la validite d’un acte juridique, il peut etre etabli sous forme ´ ´ ´ ˆ ´ electronique dans les conditions prevues aux articles 1316-1 et 1316-4 »190. Ces textes et ´ ´ leurs complements sont naturellement applicables a l’arbitrage. L’ensemble de ces ´ ` modalites et prescriptions ne presente pas de difficultes particulieres, celles qui peuvent ´ ´ ´ ` se rencontrer dans la pratique arbitrale etant de meme nature que dans toute autre ´ ˆ procedure. ´ ´ 58 Echange d’ecrits – reference a un document. – L’approche est plus delicate quand ´ ´´ ` ´ doit etre examinee la deuxieme phrase de l’article 1443 qui precise que la convention ˆ ´ ` ´ d’arbitrage « peut resulter d’un echange d’ecrits ou d’un document auquel il est fait refe´ ´ ´ ´´ rence dans la convention principale », transposant ainsi en arbitrage interne des regles ` admises depuis longtemps en arbitrage international. Dans l’ancien article 1443, l’exigence (« doit etre ») d’un écrit « a peine de nullite » portait ` ´ ˆ sur une stipulation figurant « dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se refere ». L’assouplissement est donc notable quand le nouvel article 1443 indi´` que que la convention « peut » (et non plus « doit ») « resulter d’un echange d’ecrits ou d’un ´ ´ ´ document auquel il est fait reference dans la convention principale ». ´´ Sans doute cette nouvelle formulation reprend-elle l’esprit de la jurisprudence develop´ pee autour des clauses par reference191, qui, dans le souci d’efficacite d’une appreciation ´ ´ ´ ´´ liberale de l’exigence d’ecrit, admet les pratiques commerciales largement repandues ´ ´ ´ 190. Art. 1316-1 : « L’ecrit sous forme electronique est admis en preuve au meme titre que l’ecrit sur support papier, sous ´ ´ ´ ˆ reserve que puisse etre dument identifiee la personne dont il emane et qu’il soit etabli et conserve dans des conditions de nature ´ ´ ´ ´ ´ ˆ ˆ a en garantir l’integrite ». Art. 1316-4 : « La signature necessaire a la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. ` ´ ´ ´ ` Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui decoulent de cet acte (...) Lorsqu’elle est electronique, elle consiste ´ ´ en l’usage d’un procede fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilite de ce procede ´ ´ ´ ´ ´ est presumee, jusqu’a preuve du contraire, lorsque la signature electronique est creee, l’identite du signataire assuree et l’inte´ ´ ` ´ ´´ ´ ´ ´ ´ grite de l’acte garantie, dans des conditions fixees par decret en Conseil d’Etat ». V. egalement les dispositions de l’article ´ ´ ´ ´ ´ ` ´ ´ 1369-8 et du decret no 2011-144 du 2 fevrier 2011 relatifs a la lettre recommandee electronique. ´ 191. On notera neanmoins que certains auteurs y voient un recul : « (...) le decret exigeant un ecrit signe par les parties alors ´ ´ ´ ´ que le droit anterieur se satisfaisait d’un consentement qui pouvait etre verbal (...) », E. Loquin, RTD com. 2011, no 16. Il ´ ˆ appartiendra a la jurisprudence d’indiquer si elle maintient, dans ce nouveau cadre textuel, son interpretation de l’ancien article ` ´ 1443 alinea 1. ´ 55

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