Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 53)

´ PREAMBULE ete tres largement etendu des lors qu’elle est conclue dans le cadre d’une activite profes´´ ` ´ ` ´ sionnelle. Il a toutefois ete recemment juge sur ce fondement qu’est nulle la clause compromis´´ ´ ´ soire stipulee entre un professionnel et une personne retraitee dans un acte de cession ´ ´ de fonds de commerce et de bail commercial dans la mesure ou le caractere profession` ` nel de l’activite doit etre satisfait pour les deux parties a la convention d’arbitrage119. ´ ˆ ` Si l’on veut aboutir a un droit parfaitement lisible, surtout de l’etranger, il serait peut-etre ` ´ ˆ souhaitable qu’apres des decennies de reformes ponctuelles, vienne, un jour, celle qui ` ´ ´ integrera, en les coordonnant parfaitement, l’ensemble de ces dispositions eparses. ´ ´ Cette petition de principe posee, force est, en l’etat actuel du droit, de voguer entre les ´ ´ ´ sources pour preciser ce qui est, ou non, arbitrable. ´ 43 Limites de l’arbitrabilite120. – L’article 2060 du Code civil enumere les matieres ou ´ ´ ` ` personnes qui ne peuvent etre soumises a l’arbitrage et vise, d’une part, l’etat et la capaˆ ` ´ cite des personnes (ce qui peut poser quelques difficultes de mise en œuvre comme en ´ ´ matiere de succession, v. infra no 46) et, d’autre part, les personnes publiques (ce qui ` inclut bien sur l’Etat, mais aussi toutes les collectivites territoriales, les etablissements ´ ´ ˆ ´ publics, telles que les universites...) et, de maniere moins nette, les etablissements ´ ` ´ industriels et commerciaux qui n’auraient pas beneficie d’une autorisation particuliere ´ ´ ´ ` de telle ou telle disposition legislative ou reglementaire prevue, le plus souvent, en pure ´ ´ ´ opportunite sous la contrainte de la necessite economique121. Les cas precites engen´ ´ ´ ´ ´´ drent, naturellement, une nullite absolue de la convention (clause compromissoire ou ´ compromis) et donc de la procedure arbitrale qui y puiserait sont fondement. ´ On ne s’attardera pas sur l’impossibilite de soumettre a l’arbitrage tout ce qui concerne ´ ` la matiere fiscale122 et penale pour s’en tenir a quelques domaines en particulier de la ´ ` ` sphere economique et commerciale (donc plus proches du monde de l’arbitrage) et ce, ` ´ sans distinguer si leur inarbitrabilite trouve son origine dans la protection de l’ordre ´ public ou d’interets publics mais en notant que, quand elle est etablie, c’est en raison de ´ ˆ ´ la protection de certains interets soit collectifs, soit individuels. ´ ˆ 44 Arbitrage et personnes morales de droit public123. – En droit interne, la regle est ` posee par l’article 2060 du Code civil : « On ne peut compromettre (...) sur les contestations ´ 119. Cass. civ. 1re, 29 fevr. 2012, no 11-12.782, Petites Affiches 22 mai 2012, no 102, p. 11, note V. Legrand ; Rev. arb. ´ 2012.359, note A. de Fontmichel, JCP E, 2012, 1314, note J. Monéger ; JCP E 2012, 1498, note J. Ortscheidt. 120. L. A. Mistelis, S. L. Brekoulakis, Arbitrability : International and Comparative Perspectives, Kluwer Arbitration, vol. 19, 2009. 121. V., par ex., art. 2060, al. 2 du Code civil : « Toutefois des categories d’etablissements publics a caractere industriel et ´ ´ ` ` commercial peuvent etre autorises par decret a compromettre » ; loi du 30 dec. 1982 pour la SNCF ; ordonnance du 17 juin 2004 ´ ´ ` ´ ˆ pour les « contrats de partenariat », v. a ce sujet, P. Heitzmann, « Le contrat de partenariat : a new form of French public private ` partnership allowing the use of arbitration to adjudicate disputes », Int’l Construction L. Rev., vol. 23, 2006, p. 20 ; « A Welcome And Surprising Decision : French Administrative Supreme Court Acknowledges The Adequacy Of Arbitration To Adjudicate Disputes Arising Out Of A New Kind Of Public Private Partnership », Mealey’s Int’l Arb. Rep., vol. 20, no 10, oct. 2005. 122. W. W. Park, « Arbitrability and Tax », in L. Mistelis, S. Brekoulakis (dir.), Arbitrability : International & Comparative Perspectives, Kluwer Law International, 2009, p. 179. 123. Y. Gaudemet, C. Lapp, « Les personnes publiques et l’arbitrage international », D. 2011, p. 2552 ; M. Audit, « Arbitrage international et contrats publics en France », in M. Audit (dir.), Contrats publics et arbitrage international, Bruylant, 2011, p. 115. 37

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