Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 390)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ moyen de droit (...) autre que celui au regard duquel les parties ont presente leurs explica´ ´ tions, le tribunal arbitral doit recueillir les explications contradictoires des parties sur ce moyen (...) Ce n’est que lorsque la regle invoquee a un caractere si general qu’elle etait ` ´ ` ´ ´ ´ necessairement dans le debat de facon implicite que les arbitres peuvent se dispenser de ¸ ´ ´ provoquer un debat specifique a ce sujet. Tel est le cas par exemple du principe d’execution ´ ´ ` ´ de bonne foi des contrats »1146. 328 Respect du contradictoire et argument souleve d’office – Approche doctrinale et ´ comparative. – S’il convient d’approuver les juridictions francaises d’etre vigilantes dans ¸ ˆ le respect du principe de la contradiction par les arbitres, la jurisprudence francaise ¸ recente amene a s’interroger sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent prou´ ` ` ver que ce principe a bien ete respecte. Cela est d’autant plus vrai que les parties ne ´´ ´ peuvent en droit francais demander aux arbitres de venir temoigner dans le cadre du ¸ ´ recours en annulation1147. Les decisions recentes des tribunaux francais ont attire l’at¸ ´ ´ ´ tention de la doctrine. C’est ainsi qu’Antonia Dimolitsa indique : « When deciding to introduce new issues of law, arbitrators need to be particularly prudent regarding certain fundamental principles in arbitration pertaining to due process and the validity of the award (...) There is no doubt that raising with the parties all new issues of law that may have an impact on the disposition of the case, and giving them the opportunity to comment on these issues, is the most prudent course of action for arbitrators »1148. L’auteur releve, par ailleurs, que la position du Tribunal federal suisse est moins rigou` ´ ´ reuse et, dans une certaine mesure, moins previsible a cet egard dans la mesure ou le ´ ` ´ ` Tribunal se contente de decider que les parties « n’ont pas a etre entendues de facon speci¸ `ˆ ´ ´ ` fique sur la portee a reconnaître aux regles du droit. A titre exceptionnel, il convient de les ´ ` ` interpeller lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa decision sur une norme ´ ou une consideration juridique qui n’a pas ete evoquee au cours de la procedure et dont les ´ ´´´ ´ ´ parties ne pouvaient pas supputer la pertinence »1149. Cecile Chainais partage la meme analyse et indique : « La contradiction appartient a l’ordre ` ´ ˆ public procedural fondamental et son application ne doit pas souffrir d’exception. La jurispru´ dence recente de la Cour d’appel de Paris temoigne d’une prise de conscience accrue de cette ´ ´ conception equilibree de l’office du juge. En revanche, on est sceptique face a la jurisprudence ´ ´ ` du Tribunal federal suisse : d’un cote, elle est sans doute trop rigoureuse en imposant a ´ ´ ` ˆ´ l’arbitre un devoir – et non une simple faculte – de relever d’office des moyens de droits ; d’un ´ autre cote, elle ne l’est pas assez, en restreignant beaucoup les cas (dont les arrets recents ˆ´ ˆ ´ donnent des exemples) ou l’arbitre doit se soumettre a la contradiction des parties »1150. ` ` 1146. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traite de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, no 1639. Il a ainsi ´ été jugé que « les dispositions contractuelles entrant dans la mission des arbitres, sont nécessairement dans le débat », Paris, 10 avr. 2012, RG no 10/23593, SARL JPLR. 1147. Paris, 29 mai 1992, Consorts Rouny c/ S.A. Holding, Rev. arb. 1996.408 ; E. Gaillard, J. Savage, in Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, no 1078. 1148. « The Equivocal Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law », Bull. ASA, vol. 27, 2009, p. 426. 1149. Citant en particulier Tr. fed., 19 dec. 2001, 4P.114/2001, Bull. ASA, vol. 20, no 3, 2002, p. 493 ; 30 sept. 2003, Bull. ´ ´ ´ ´ ASA, vol. 22, 2004, no 2, p. 574 ; 19 fevr. 2007, Bull. ASA, vol. 27, no 3, 2009, p. 501 ; 9 fevr. 2009, 4A-400/2008, Bull. ASA, 2009, no 3, p. 495. 1150. «L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral a la recherche de son point d’equilibre », Rev. arb. ` ´ 2010.3. 374

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