Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 29)

´ PREAMBULE temps46. La violation de la clause de reglement amiable est donc susceptible de faire ` l’objet d’une regularisation au cours de l’instance47. ´ L’existence d’une convention d’arbitrage emporte donc renonciation a la competence du ` ´ juge etatique (art. 1448) alors que la presence d’une clause de mediation prealable vaut ´ ´ ´ ´ fin de non-recevoir de l’action juridictionnelle. L’impossibilite, dans les deux cas, de sou´ mettre le litige au juge n’est, a l’evidence, pas de meme nature ni de meme portee : ` ´ ˆ ˆ ´ absolue et definitive pour l’arbitrage ; simplement conditionnelle et provisoire pour la ´ mediation. ´ La jurisprudence arbitrale fournit un certain nombre d’indications quant a l’approche ` des tribunaux arbitraux saisis en violation d’une clause de resolution amiable. Certains ´ tribunaux arbitraux ont sanctionne la violation de ces clauses par des dommages et inte´ ´ rets, considerant que celles-ci ne privaient pas le tribunal arbitral de sa competence. ˆ ´ ´ D’autres tribunaux ont estime que ces clauses constituaient des fins de non-recevoir48, ´ considerant que leur saisine etait prematuree tant que la phase amiable prealable n’avait ´ ´ ´ ´ ´ pas ete respectee49. ´´ ´ Pour se prononcer, les juridictions arbitrales analysent les termes de la clause de resolu´ tion des litiges afin de determiner si la phase prealable constitue une obligation ou une ´ ´ simple option, si celle-ci est suffisamment precise et organisee pour ne pas priver les ´ ´ parties de la possibilite d’avoir recours au tribunal arbitral et, notamment, si une limite ´ temporelle est prevue50. ´ Les tribunaux arbitraux procedent aussi a une analyse des faits afin de determiner si des ` ` ´ efforts suffisants de reglement amiable ont ete entrepris51, certains estimant que ces ` ´´ clauses n’etaient assorties d’aucune sanction, d’autres, plus rares, estimant que le tribu´ nal ne pouvait se prononcer tant que la phase amiable de reglement du differend n’avait ` ´ pas ete epuisee. ´ ´´ ´ Nombreux ont, par ailleurs, ete les tribunaux arbitraux a considerer qu’il n’y avait pas lieu ´´ ` ´ de sanctionner la violation de la clause et d’interdire le recours a l’arbitrage lorsqu’il avait ` ete demontre que le recours a une phase amiable prealable etait voue a l’echec. Il est ´´ ´ ´ ` ´ ´ ´` ´ ainsi frequent que les juridictions arbitrales admettent la recevabilite de l’action des lors ´ ´ ` que les chances de succes d’une negociation amiable sont faibles. C’est ainsi qu’un tribu` ´ nal arbitral CIRDI statuant sur un litige opposant une compagnie petroliere a l’Etat de ´ ` ` ´ ´quateur a decide qu’une demande d’arbitrage etait recevable meme si la phase de l’E ´ ´ ´ ˆ 46. Cass. civ. 2e, 21 avr. 2005, JCP G 2005, II, 10153. ´ 47. Cass. civ. 2e, 16 dec. 2010, no 09-71.575, Juris-Data no 2010-023887 ; D. 2011, p. 172 ; Rev. arb. 2011.229, note J.-Ph. Tricoit ; RTD civ. 2011, p. 170, note R. Perrot. ´ 48. Sentences CCI no 6238 et 6255, cite dans P. Wolrich, « Mutli-tiered perspectices in light of the new ICC ADR Rules », 2002. ´ 49. Sentences CCI no 6276 et 6277, cite dans P. Wolrich, « Mutli-tiered perspectices in light of the new ICC ADR Rules », 2002. ´ 50. Sentence CCI no 4230, cite dans P. Wolrich, « Mutli-tiered perspectives in light of the new ICC ADR Rules », 2002. V. aussi sentence CCI no 10256, Bull. CCI, vol. 14, no 1, 2003, p. 93. 51. D. Jimenez Figueres, « Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration : Introduction and Commentary », Bull. ´ CCI, vol. 14, no 1, p. 71. 13

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