Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 282)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ Quelle que soit la forme adoptee, les arbitres peuvent assortir leur decision d’une ´ ´ astreinte850. 236 Les mesures provisoires ex parte851. – L’opportunite de laisser aux parties la pos´ sibilite de demander aux arbitres des mesures ex parte est sujette a debats. Elle presente, ´ ` ´ ´ en effet, des avantages incontestables (eviter la deperdition des preuves, l’organisation ´ ´ frauduleuse d’insolvabilite...) mais heurte frontalement le principe de la contradiction. De ´ plus, il s’avere en pratique que certains arbitres sont « poreux » et informent la partie ` visee des demandes presentees par son adversaire. Des dispositions particulieres auto´ ´ ´ ` risant de telles mesures sont cependant admises dans certains droits, comme le droit suisse et le droit neerlandais, mais aussi l’article 17 de la loi modele de la CNUDCI sur ´ ` l’arbitrage commercial international telle qu’amendee en 2006 apres de vifs debats sur ´ ` ´ ce point. Cette loi prevoit toutefois un certain nombre de garanties procedurales, notam´ ´ ment des regles permettant le retablissement rapide du contradictoire. ` ´ 237 La possibilite de revenir sur la mesure provisoire ordonnee. – Le second alinea de ´ ´ ´ l’article 1468 dispose que « [l]e tribunal peut modifier ou completer la mesure provisoire ou ´ conservatoire qu’il a ordonnee ». Cet alinea exprime ce qui releve de la nature meme de la ´ ´ ` ˆ mesure provisoire : celle-ci ne dispose pas de l’autorite de chose jugee. Comme l’article ´ ´ 488 du Code de procedure civile le prevoit pour les ordonnances de refere, l’article 1468 ´ ´ ´´ ´ du meme Code dispose que les mesures provisoires du tribunal arbitral peuvent etre ˆ ˆ modifiees ou completees. Sans doute aurait-il ete souhaitable de preciser que le tribunal ´ ´´ ´´ ´ peut aussi les retracter. En effet, la mesure n’est pas tant provisoire par sa duree que par ´ ´ sa reversibilite. La mesure peut, en effet, perdurer au-dela de l’instance arbitrale. Sauf a ´ ´ ` ` ce que les arbitres ne le prevoient, les mesures provisoires ne sont pas adoptees pour ´ ´ une duree determinee. Ces mesures sont toutefois provisoires en ce qu’elles ne dispo´ ´ ´ sent pas d’autorite de chose jugee et ne lient, en consequence, ni les arbitres qui l’ont ´ ´ ´ rendu, ni les juges ou arbitres qui auraient a connaître ulterieurement des memes ele` ´ ˆ ´´ ments du litige. Le fait que l’article 1468 fasse mention du « tribunal » laisse penser que seul le tribunal qui a adopte la mesure est competent pour la modifier ou la completer. ´ ´ ´ Nous sommes d’avis, au contraire, qu’a defaut d’autorite de chose jugee, la mesure adop` ´ ´ ´ tee peut etre modifiee non seulement par le tribunal qui l’a rendu, mais egalement par ´ ˆ ´ ´ toute autorite juridictionnelle saisie de la question litigieuse. ´ ` 850. A ce sujet, v. no 223 et s. 851. G. Kaufmann-Kohler, « Mesures ex parte et injonctions preliminaires (dans le cas de la loi-modele de la CNUDCI) », in ´ ` J.-M. Jacquet, E. Jolivet (dir.), Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage commercial international, Evolutions et innovations, Litec, 2007, p. 91 ; G. Bolard, « Les mesures provisoires unilaterales ou “ordonnances preliminaires” dans le projet ´ ´ de la CNUDCI », in J.-M. Jacquet, E. Jolivet (dir.), Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage commercial ´ international, Evolutions et innovations, Litec, 2007, p. 105 ; Y. Derains, « L’arbitre et l’octroi de mesures provisoires ex parte », Gaz. Pal., Cah. arb., 2003/2, 1re partie, p. 14 ; J. Castello, « Arbitral ex parte interim relief : the view in favor », Dispute Resolution Journal aout/oct. 2003, vol. 58, no 3, p. 60 ; Y. Derains, « The view against arbitral ex parte interim relief », Dispute ˆ Resolution Journal aout/oct. 2003, vol. 58, no 3, p. 61 ; H. van Houtte, « Ten Reasons Against a Proposal for Ex Parte Interim ˆ Measures of Protection in Arbitration », Arb. Int., vol. 20, 2004, no 1, p. 85. 266 http://www.principedelacontradiction.De

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