Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 28)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ soulevant aucune difficulte. Si, dans les deux cas, il existe un litige et la volonte conven´ ´ tionnelle d’y trouver une solution en recourant a un tiers, le mediateur, a la difference ` ´ ` ´ fondamentale de l’arbitre, ne dispose d’aucun pouvoir juridictionnel, sa mission consistant a rapprocher les parties pour tenter de parvenir a une issue amiable du conflit40. ` ` L’arbitrage aboutit au prononce d’une sentence qui peut etre executee de force alors que ´ ˆ ´ ´ la mediation se conclut par un accord qui a toute la valeur, mais rien que la valeur, d’un ´ contrat et dont l’inobservation ne peut etre sanctionnee que par le regime propre a ˆ ´ ´ ` l’inexecution des obligations, reserve faite du cas particulier de la transaction41. ´ ´ 16 Clauses complexes. – Dans la pratique, les processus combinant mediation et arbi´ trage se sont multiplies42, prevoyant generalement, dans un premier temps, la recherche ´ ´ ´ ´ d’une solution amiable et, en cas d’echec, le recours a l’arbitrage. Ces clauses, dites ´ ` complexes, prevoient donc souvent que le recours a l’arbitrage sera precede d’une phase ´ ` ´ ´ ´ prealable de conciliation ou de mediation43. La question de la sanction attachee a la viola´ ` ´ ´ tion d’une clause de resolution amiable a ete abondamment discutee et des solutions ´ ´´ ´ divergentes ont parfois ete adoptees. ´´ ´ 17 Fin de non-recevoir en presence d’une clause de mediation. – Une demande judi´ ´ ciaire presentee en violation d’une clause de reglement amiable est irrecevable et le non´ ´ ` respect de cette clause constitue une fin de non-recevoir44. Il est néanmoins admis que l’irrecevabilite d’une demande presentee en violation d’une clause de médiation ou de ´ ´ ´ conciliation peut etre regularisee en cours de procedure, voire en cause d’appel, et que ˆ ´ ´ ´ cette irrecevabilite est analysee au jour ou le juge statue45. ´ ´ ` Dans un arret du 21 avril 2005, la Cour de cassation a ainsi decide que, meme si l’assignaˆ ´ ´ ˆ tion avait initialement ete consideree irrecevable car soumise en violation d’une clause ´´ ´ ´ de conciliation, un tribunal saisi ulterieurement de l’affaire n’etait pas lie par la decision ´ ´ ´ ´ initiale d’irrecevabilite et devait determiner si la situation avait ete regularisee entre ´ ´ ´´ ´ ´ 40. Cette approche se retrouve, indirectement, dans l’article 2062 du Code civil tel qu’il resulte de la loi du 22 decembre 2010. ´ ´ Ce texte instituant une nouvelle procedure amiable « la procedure participative », proche dans son esprit de la mediation et de ´ ´ ´ la conciliation, indique que : « La convention de procedure participative est une convention par laquelle les parties a un ´ ` differend qui n’a pas encore donne lieu a la saisine d’un juge ou d’un arbitre, s’engagent a œuvrer conjointement et de bonne ´ ´ ` ` foi a la resolution amiable de leur differend ». ` ´ ´ 41. V. infra, no 19 et s. 42. V., par ex., le reglement de procedure « Med-Arb simultanes » du Centre de mediation et d’arbitrage de Paris qui « allie ´ ´ ´ de maniere concomitante une mediation et un arbitrage ». ` ´ ´ 43. V., à ce sujet, A. Lopez de Argumedo Pineiro, « Multi-Step Dispute Resolution Clauses », in M. A. Fernandez-Ballesteros, ´ ´ ˜ D. Arias (dir.), Liber Amicorum Bernardo Cremades, 2010, p. 723 ; D. Jones, « Dealing with Mutli-Tiered Dispute Resolution Process », Arbitration, vol. 75, no 2, 2009, p. 188 ; M. Pryles, « Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses », J. Int. Arb., 2001, p. 159 ; J. Alexander, « Consequences of Multi-tier Arbitration Clauses : Issues of Enforcement », Arbitration, vol. 72, no 4, 2006, p. 329 ; K. P. Berger, « Law and Practice of Escalation Clauses », Arb. Int., vol. 22, no 1, 2006, p. 1 ; L. Mayaux, « Les relations entre mediation et arbitrage en matiere d’assurance », RGDA 2012, p. 168. ´ ` 44. Cass. ch. mixte, 14 fevr. 2003, note Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2003.403 ; Petites Affiches 12 mars 2003, note L. Bernheim ; ´ ´ ´ D. 2003, no 36, p. 2480 ; D. 2003 p. 1386, note P. Ancel et M. Cottin. V. egalement Cass. civ. 1re, 27 janv. 2004, Procedures, mars 2004, p. 7. 45. CPC francais, art. 126 : « Dans le cas ou la situation donnant lieu a fin de non-recevoir est susceptible d’etre regularisee, ` ´ ´ ˆ ` ¸ l’irrecevabilite sera ecartee si sa cause a disparu au moment ou le juge statue ». ´ ´ ´ ` 12

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