Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 18)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ mais essentielles : l’arbitre est-il un juge ? Pour remplir sa fonction, l’arbitre doit-il etre ˆ assiste, aide, supervise par un (autre) juge ? ´ ´ ´ Pour tenter d’eclaircir la question, il convient de se tourner vers le passe et vers les ´ ´ definitions contemporaines (1), deux approches qui permettent de degager et mettre en ´ ´ ordre les principaux elements de la nature juridique de l’arbitrage (2). ´´ 1 - Du passe au present ´ ´ 3 Permanence des principes. – Les premieres sources de l’arbitrage remontent fort ` loin, peut-etre jusqu’aux civilisations mesopotamiennes2, ou meme d’autres anterieures. ˆ ´ ˆ ´ Il n’est, dans tous les cas, pas douteux que, dans la Grece antique, le concept etait com` ´ munement utilise3. Demosthene, citant Solon, ecrivait ainsi : « Si les citoyens veulent choi` ´ ´ ´ ´ sir un arbitre pour terminer les differends qui se seront eleves entre eux pour leurs interets ´ ´ ´ ´ˆ particuliers, qu’ils prennent celui qu’ils voudront d’un commun accord ; qu’apres l’avoir pris, ` qu’ils s’en tiennent a ce qu’il aura decide ; qu’ils n’aillent point a un autre tribunal ; que la ` ´ ´ ` sentence de l’arbitre soit un arret irrevocable »4. ˆ ´ Il est remarquable qu’au VIIIe siecle avant notre ere soient ainsi concentres les caracteres ` ` ´ ` volontaire et conventionnel de l’arbitrage, juridictionnel de la procedure, l’exclusion d’un ´ autre juge et l’autorite de la chose jugee attachee a la sentence, autant d’elements du ´ ´ ´ ` ´´ droit de l’arbitrage a ce point parfaitement actuels qu’ils en constituent les principales ` bases de l’architecture. Il y manque peut-etre la possibilite d’un recours (« qu’ils s’en tiennent a ce qui aura ete ` ´´ ˆ ´ decide ») ou, plus exactement, d’un recours permettant un controle (au minium) du res´ ´ ˆ pect de l’ordre public, ce qui est admis dans tous les droits modernes, l’arbitrage, en tant que justice privee, ne pouvant echapper au regard de la justice etatique, emanation de la ´ ´ ´ ´ ´ souverainete de l’Etat. C’est precisement cette dualite entre ces deux formes d’exercice ´ ´ ´ ´ de la justice qui constitue la trame de l’histoire de l’arbitrage5. D’edits en ordonnances tolerant tout en organisant le recours a l’arbitrage, a la bienveil´ ´ ` ` lance de la periode revolutionnaire en reaction contre les exces de la justice royale, au ´ ´ ´ ` 2. S. Lafont, « L’arbitrage en Mesopotamie », Rev. arb. 2000.557. ´ ´ 3. J. Velissaropulos-Karakostas, « L’arbitrage dans la Grèce antique – Epoques archaïque et classique », Rev. arb. 2000.9. 4. Cite par Th. Clay, op. cit., no 8. ´ 5. Sur l’histoire de l’arbitrage on peut, notamment, se referer aux differentes etudes publiees a la Revue de l’arbitrage : ´ ´ ´ ´ ´ ` ˆ J.-F. Poudret, « Deux aspects de l’arbitrage dans les pays romands au Moyen Age : l’arbitrabilite et le juge-arbitre », Rev. arb. ´ ` ´´ 1999.3 ; Y. Jeanclos, « La pratique de l’arbitrage du XIIe au XVe siecle elements d’analyse », Rev. arb. 1999.417 ; S. Dauchy, « Le recours contre les decisions arbitrales en perspective historique », Rev. arb. 1999.763 ; J. Hilaire, « L’arbitrage dans la ´ ` periode moderne (XVI-XVIIIe siecle) », Rev. arb. 2000.187 ; D. Papadatou, « L’arbitrage byzantin », Rev. arb. 2000.349 ; B. de ´ Loynes de Fumichon, M. Humbert, « L’arbitrage a Rome », Rev. arb. 2003.285 ; C. Jallamion, « Arbitrage et pouvoir politique ` ` en France du XVIIe au XIXe siecle », Rev. arb. 2005.3 ; A. Lefebvre-Teillard, « L’arbitrage en droit canonique », Rev. arb. 2006.5 ; A. Lefebvre-Teillard, « Arbiter, Arbitrator Seu Amicabilis Compositor », Rev. arb. 2008.369. V. aussi Lord Mustill, « The History of International Commercial Arbitration – A Sketch », in L. W. Newman, R. D. Hill (dir.), The Leading Arbitrators’ Guide to ´ ` ´ International Arbitration, 2e ed., 2008, JurisPublishing, p. 1. Pour l’arbitrage en France au XIXe siecle, v. H. Ravon, Traite pratique et juridique de l’arbitrage et de l’expertise, E. Ducher, 1898, dans lequel l’auteur ecrivait deja : « L’arbitrage et ´ ´ ` l’expertise tendant chaque jour a prendre une importance plus grande dans le reglement des litiges, il nous a paru qu’un ` ` ouvrage sur ces matieres (...) serait bien accueilli » ; v. aussi M. Goubeau de la Bilennerie, Traite general de l’arbitrage en ` ´ ´ ´ matiere civile et commerciale, 1827 (2 tomes). ` 2 http://www.3.De

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