Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 138)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ (art. 1445). Il est possible d’y rattacher les dispositions relatives a l’incompetence du juge ` ´ etatique pour lequel « toute stipulation contraire est reputee non ecrite » (art. 1448, al. 3). ´ ´ ´ ´ Restent donc hors du champ des nullites de l’article 1461, les regles relatives a la forme ´ ` ` de la convention d’arbitrage (art. 1142), la designation des arbitres (art. 1444), l’arbitrage ´ en cours d’instance deja engagee (art. 1446), l’autonomie de la convention d’arbitrage ´` ´ (art. 1447) et les mesures provisoires ou conservatoires (art. 1449). L’explication de cette approche differente de ce qui avait ete initialement envisage reside, ´ ´´ ´ ´ peut-etre, dans une volonte d’effacer de ces dispositions une coloration negative (« repu´ ˆ ´ ´ tee non ecrite »), alors qu’il est expressement prevu par le premier alinea de l’article 1506 ´ ´ ´ ´ ´ que certaines d’entre elles (art. 1446, 1447 et 1449) ont, sous reserve d’une convention ´ differente des parties, vocation a s’appliquer a l’arbitrage international. ´ ` ` Cette hypothese semblerait pouvoir etre confortee par l’exception posee « sous reserve ´ ` ˆ ´ ´ des dispositions du premier alinea de l’article 1456 », lequel fixe la saisine du tribunal (et ´ donc le point de depart du delai de l’arbitrage) a la date de sa constitution440. Or on sait ´ ´ ` que le reglement de certaines institutions d’arbitrage prevoit que la saisine du tribunal ne ` ´ s’effectue que par rapport a un autre moment, par exemple celui d’une confirmation des ` designations des arbitres par l’institution ou encore celui de la remise des dossiers des ´ parties au tribunal constitue. ´ On ne critiquera certainement pas les efforts deployes par les auteurs du Decret et ceux ´ ´ ´ qui en ont inspire les orientations, pour maintenir et enrichir l’attractivite internationale ´ ´ du droit francais de l’arbitrage. Si notre interpretation est la bonne, on restera cependant ¸ ´ un peu inquiet sur le fait que, sur le plan strictement juridique et en droit interne, ne soient pas considerees comme non ecrites des stipulations contraires aux dispositions ´ ´ ´ relatives a la forme de la convention d’arbitrage et aux mesures provisoires demandees ` ´ au juge des referes. ´´ ´ 117 Portee de la stipulation « non ecrite ». – La formulation retenue, « reputee non ´ ´ ´ ´ ecrite », est frequemment utilisee dans des textes divers sans que l’on en mesure tou´ ´ ´ jours la portee juridique. Dans tous les cas, elle fait reference a la notion d’ordre public ´ ´´ ` qui impose la nullite de la stipulation ou de la convention qui a ete redigee et materialisee ´ ´´ ´ ´ ´ ´ pour affaiblir ou modifier les regles posees par les textes. ` ´ Si l’on peut parfois, dans certaines matieres, discuter de la portee de cette nullite, on doit ` ´ ´ considerer que, dans le domaine de l’arbitrage, le fait qu’une stipulation soit consideree ´ ´ ´ comme non ecrite n’entraînerait pas la nullite de la convention d’arbitrage, pas plus ´ ´ qu’elle n’en affecterait la portee, sauf, a l’evidence, si la stipulation omise presentait un ´ ` ´ ´ caractere essentiel et determinant pour les parties. ` ´ En effet, sauf cas d’espece particulier, les parties ont effectivement voulu recourir a l’ar` ` bitrage, mais se sont accommodees d’amenagements a des regles procedurales de ´ ´ ` ` ´ forme ou de fond qui sont considerees comme essentielles. Ce n’est donc pas le recours ´ ´ a l’arbitrage qui est discute et remis en cause, mais les modalites de sa mise en œuvre et ´ ´ ` 440. V. commentaire de l’article 1456. 122

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