Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 116)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ dispose que « le tribunal arbitral est constitue lorsque le ou les arbitres ont accepte la mis´ ´ sion qui leur est confiee. A cette date, il est saisi du litige »364. La question, qui a donne lieu a ´ ` ´ ` la jurisprudence la plus riche est toutefois celle relative a l’appreciation de la nullite ou de ` ´ ´ l’inapplicabilite manifestes. ´ 100 Nullite ou inapplicabilite manifestes. – La nullite peut resulter aussi bien de pres´ ´ ´ ´ criptions generales (ordre public ; etat et capacite des personnes ; clause compromis´ ´ ´ ´ soire se rapportant a des contrats conclus hors d’activites professionnelles), que de dis` ´ positions specifiques telles qu’une convention non ecrite (art. 1443) ou un compromis ne ´ ´ determinant pas l’objet du litige (art. 1445). ´ La « nullite manifeste de la convention d’arbitrage » n’aura vocation a s’appliquer en arbi´ ` trage international que dans les situations dans lesquelles l’objet du litige n’est pas arbitrable, comme c’est le cas de certains litiges en droit de la famille. Encore la nullite du ´ litige devra-t-elle etre réellement manifeste365. ˆ Quant a l’inapplicabilite, elle peut etre constatee s’il n’y a purement et simplement pas de ` ´ ˆ ´ convention d’arbitrage366, si l’on est en presence de clauses pathologiques367, de clauses ´ ne se rattachant pas au contrat litigieux, ou de clauses designant deux institutions diffe´ ´ rentes368. 364. Des lors que le tribunal est saisi (et donc l’arbitrage engage) le juge etatique ne peut plus connaître des questions relatives ` ´ ´ a la competence du tribunal arbitral et/ou a la regularite de sa constitution, sauf naturellement dans le cadre d’un recours en ` ´ ` ´ ´ annulation. V. J. Ortscheidt, « Chronique de droit de l’arbitrage », JCP G, no 23, 7 juin 2010, p. 1023, no 3. 365. E. Gaillard, note sous Cass. civ. 1re, 26 juin 2006, Rev. arb. 2001.529. 366. Cass. civ. 1re, 27 avr. 2004, Rev. arb. 2006.851, obs. O. Cachard. 367. F. Eisemann, « La clause d’arbitrage pathologique », in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli, U.T.E.T. 1974 ; B. Mettetal et V. Rostan d’Ancezune, « Pathologie des clauses d’arbitrage et juge thaumaturge », Rev. CEFA´ ´ REA, no 16, 2011, p. 25 ; B. Davis, « Pathological Clauses : Frederic Eisemann’s Still Vital Criteria », Arb. Int., vol. 7, no 4, 1991, p. 365 ; F. Maillochon, S. Wilske, « Pathological Designation of Arbitration Institutions : Two Recent Decisions on a ´ ´ Contract Drafter’s Nightmare », Int’l Arb. L. Rev., vol. 9, 2006, no 3, p. 80 ; Y. Derains, « Clausulas compromisorias patologicas y combinadas », in E. Silva-Romero, El contrato de arbitraje, Legis, 2005, p. 191 ; P. Karrer, « Pathological Arbitration Clauses », in Vogt et al. (dir.), The International Practice of Law, in Liber Amicorum for Thomas Bar and Robert Karrer, Basel 1997, ¨ p. 109 ; H. Scalbert et L. Marville, « Les clauses compromissoires pathologiques », Rev. arb. 1988.117. 368. Aix-en-Provence, 23 fevr. 2006, Rev. arb. 2006.479 : « Le caractere parfaitement contradictoire des termes d’une clause ´ ` qui designe de facon imperative deux institutions arbitrales distinctes dont les modalites de fonctionnement et les reglements ´ ´ ´ ` ¸ sont differents ne permet pas de determiner la juridiction arbitrale competente et par consequent de conferer a l’une des ´ ´ ´ ´ ´ ` juridictions arbitrales designees concurremment le pouvoir de statuer sur sa competence, ce qui la rend manifestement inappli´ ´ ´ cable des lors qu’elle ne peut faire l’objet d’une interpretation et qu’elle exige pour etre efficiente un nouvel accord des parties ». ` ´ ˆ ´ V. cependant, sur renvoi de Cass. civ. 1re, 20 fevr. 2007 (Bull. civ. I, no 62 ; JCP G 2007, I, 168, p. 21, obs. J. Beguin) : Paris ` ´ 1re, 28 nov. 2007, Rev. arb. 2008.159 : « L’ambiguı ´ de la clause qui retient le recours a l’arbitrage, dans deux de ses alineas, ¨te par l’Association francaise d’arbitrage, puis, dans un troisieme, par la Chambre internationale de commerce de Paris, n’em` ¸ porte pas nullite manifeste de la convention d’arbitrage elle-meme et pas d’avantage inapplicabilite de celle-ci au sens des ´ ´ ˆ dispositions de l’article 1458 du NCPC des lors que devant une telle expression, expression affectant la mise en œuvre de la ` convention d’arbitrage mais ne remettant pas en cause l’existence du desir commun d’un arbitrage, c’est a l’arbitre qu’il ´ ` appartient, par application des dispositions de l’article 1466 de se prononcer sur la validite, l’etendue de son investiture et entre ´ ´ quelles parties ». Pour une clause rédigée en deux langues, v. Cass. civ. 1re, 28 mars 2012, no 11-10.347. 100

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