Guide pratique - Règles et pratiques du droit français de l'arbitrage -1 - (Page 102)

` REGLES ET PRATIQUES DU DROIT FRANCAIS DE L’ARBITRAGE ¸ Seules les parties peuvent investir le ou les arbitres et leur attribuer leur pouvoir juridictionnel. Il existe une distinction entre le choix de l’arbitre, qui est l’acte subjectif de chacune des parties, et la designation de l’arbitre, qui constitue (meme en cas de pluralite) ´ ˆ ´ « un acte unique commun a la volonte des parties »337. ` ´ Les modalites de designation peuvent etre les plus variees. Les parties peuvent ainsi ´ ´ ˆ ´ decider de chacune choisir un arbitre, a charge pour les deux co-arbitres de designer ´ ` ´ ensuite un president parmi une liste de candidats etablie par les parties. Inversement, les ´ ´ parties peuvent demander aux co-arbitres d’etablir une liste de candidats parmi lesquels ´ les parties choisissent le president. Les parties peuvent egalement choisir une institution ´ ´ d’arbitrage qui offre la possibilite aux parties d’avoir recours a un tribunal arbitral perma´ ` nent et preconstitue338. ´ ´ Certaines institutions proposent par ailleurs des reglements particuliers lorsqu’elles ` jouent le role d’autorite de nomination dans le cadre d’un arbitrage ad hoc et ont pour ˆ ´ seule mission d’intervenir en cas de difficulte dans la constitution du tribunal arbitral ´ sans que leur reglement soit, par ailleurs, applicable339. ` 86 Conditions d’efficacite. – Sur le plan pratique (outre les observations formulees infra ´ ´ dans les « Clefs pratiques »), la designation ne peut etre efficace et utile que si elle per´ ˆ met de constituer le tribunal arbitral (art. 1456), etant precise que la reference a un regle´ ´ ´ ´´ ` ` ment d’arbitrage ne regle pas la question de l’efficience, si la dite reference est, elle` ´´ meme, imprecise ou incertaine, ce qui ne permet pas de savoir aisement a quel regleˆ ´ ´ ` ` ment de quelle institution les parties ont entendu se rapporter. La voie est alors ouverte (essentiellement sur la base de l’article 1454) a l’imagination du ` juge d’appui pour eclairer l’obscurite de la convention et tenter de sauver l’arbitrage340. ´ ´ Ce dernier ne pouvant cependant exercer son indulgence au-dela du raisonnable, il sera ` parfois contraint de constater que la convention est manifestement inapplicable et donc de declarer, sur la base de l’article 1455, « n’y avoir lieu a designation »341. ` ´ ´ Dans le cadre d’une convention d’arbitrage sous forme de clause compromissoire, la designation par anticipation du ou des arbitres peut etre delicate car les parties ignorent, ´ ˆ ´ au moment de sa signature, la nature du futur litige, les interets en jeu, tout comme ´ ˆ les contextes economiques, juridiques, concurrentiels dans lesquels il interviendra. La ´ sagesse est alors, mieux que de designer le ou les arbitres, de « prevoir les modalites de ´ ´ ´ leur designation », ce qui laisse une grande latitude puisque toutes les formules sont ´ possibles et acceptables a condition qu’elles permettent, effectivement, d’aboutir a une ` ` designation et donc a la constitution du tribunal arbitral. ´ ` ` A l’inverse de ce qui etait prevu dans les anciens articles 1443, alinea 2 et 1448 alinea 2, le ´ ´ ´ ´ nouvel article 1444 n’indique plus que la prescription de designer est sanctionnee « a ` ´ ´ 337. Cass. civ. 2e, 13 avr. 1972, no 70-12.774. 338. R. Dupeyre, « Tribunaux arbitraux permanents et preconstitues : mieux vaut-il opter pour le menu ou resoudre ses litiges ´ ´ ´ ´ a la carte? », Petites Affiches 6 fevr. 2006, no 26, p. 4. ` ´ 339. Rules of ICC as appointing authority in UNCITRAL or other ad hoc arbitration proceedings. 340. Paris, 7 fevr. 2002, Rev. arb. 2002.413, note Ph. Fouchard. ´ 341. V., notamment, Paris 1re, 28 nov. 2007, Rev. arb. 2008.159. 86

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